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北京知识产权法律顾问律师咨询-建立网络传播权的新视角

发表日期:2012-3-15
北京知识产权法律顾问律师咨询-建立网络传播权的新视角 作品的网络传播问题起因是由于各国传统的版权法中都没有规定作品的“网络传播权”。不经作者同意将其作品上载并在网络传播的行为是否侵权?如果侵权,侵犯了作者何种权利?现有版权法找不到作者相关权利的规定
北京知识产权法律顾问律师咨询-建立网络传播权的新视角

一、网络传播权问题的由来
    
         作品的网络传播问题起因是由于各国传统的版权法中都没有规定作品的“网络传播权”。不经作者同意将其作品上载并在网络传播的行为是否侵权?如果侵权,侵犯了作者何种权利?现有版权法找不到作者相关权利的规定,就没有侵权的依据。问题的核心是:对于法律没有规定的著作权形式是否作者之外的人无权使用?也就是说,是否作者当然地具有对其作品的任何形式的使用权,无论是否法定。答案是肯定的。著作权一旦确定,一切对其使用行为,无论法律是否规定,都属于对该著作的利用,都应征得权利人同意。
    
        著作权的使用形式不同于著作权本身,法律没有确定的知识专有权,任何人都可无偿使用该知识产品不构成侵权,因为没有专有权就谈不上侵权。[1](P80)然而,对于法律没有规定的著作权的使用形式,作者仍然享有专有权,其他人不经许可不可以使用。一旦确定了专有权,作者将对专有权的任何使用形式进行垄断,无论这种形式是否被法律明文列出。数字时代带来的作品使用方式的增加不会改变版权法中私权保护的原则。[2](P20)
    
        然而,不及早确立作品的网络传播权,对禁止网络上不经许可对作品的上载、浏览、下载等行为只能一直认定为“侵犯作者使用其作品的其它方式”(注:北京市第一中级人民法院对王蒙等六作家诉世纪互联公司侵犯著作权案判决书(北京市第一中级人民法院(1999)一中知终字第194号)。),对此种侵权行为就不能有效制止。此问题引起了世界各国的广泛关注,1996年12月20日世界知识产权组织(WIPO)制定的《版权条约》(WCT)和《表演和唱片条约》(WPPT)中虽没有出现“网络传播权”的概念,却规定了“向公众传播的权利”(注:见世界知识产权组织(WIPO)1996年12月20日通过的《版权条约》第8条、《表演和唱片条约》第15条。)。为了实施WIPO制定的上述两个条约,美国参众两院于1998年8月4日投票表决通过了《数字千年版权法案》(DMCA),1998年10月28日由美国总统签署了该法案,该法将传统著作权延及数字化传输,确立了“向公众传播的权利”。按照WCT和WPPT的解释,“向公众传播的权利”是指作者以有线和无线的方式,包括使公众可以在自己选择的时间和地点获得作品的方式,向公众传播其作品的专有权。当然,“向公众传播的权利”中包含了我们通常讲的“网络传播权”。


     
        目前,我国还没有通过立法将作品的“网络传播权”确定为一种独立的著作权形式,司法判例也不能将网上侵犯著作权行为认定为侵犯作者的网络传播权,但是可以通过将此行为认定为侵犯“作者使用作品的其他方式”来保护作者对其作品的网络传播使用。(注:我国《著作权法》第十条列出的作品的使用方式包括:复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等。此列举方式为非穷尽式列举,以后随着科技的发展,权利形式也在增加。自印刷设备、复印机到网络,科技发展的历史就是著作权法增加权利形式以适应科技发展对版权冲击的历史。)为在修订后的《著作权法》中保护作品的“网络传播”,国内学者提出了有关网络传输权问题的种种观点,主要有:其一,将其归为复制权,认为“任何上载到国际互联网上的文件必须输入到WWW服务器的硬盘驱动器内,……,这个过程就是著作权法意义上的复制”[3](P405)。其二,主张将其归为传播权[4](P90),同时扩大合理使用的范围,适当限制该权利的形式,因为“著作权作为一种私权在网络环境下的任何膨胀,都会带来巨大的负面效果”[4](P115)。其三,将其归为传播权,并且认为“我国版权保护中的传播权除表演权外都排除了容纳网络传输的可能,……,扩大对版权法中表演权的解释不失为一种给予网上材料司法保护的出路”[5](P111)。其四,将其归为发行,认为“将网络传输作为一种发行行为,对传统的发行来讲,其原有的外延被拓展了。但笔者认为:这是无可避免的,也并不牵强”[6](P378)。
    
        上述学界观点各有利弊,但都有一个共性,即将网络传播行为归为版权法中已有的一个权利板块中,靠对该板块的扩大解释保护网络传播,而并没有试图为网络传输行为单独确立一个包含其所有子过程的概括权利,即“网络传输权”。自2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条虽然规定了“著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权,将作品通过网络向公众传播,属于著作权法规定的使用作品的方式,著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品,并由此获得报酬的权利”,但是,该解释并未确定网络传输权,其对于作品网上的使用是通过将其归入“著作权法规定的使用作品的方式”进行保护的,笔者认为,这种保护方式只是过渡性的,其反映了目前对作品网上保护的不成熟和应急性。
    
二、网络传播行为的新视角:模糊行为理论
    
         网络传播行为对原有著作权法最大的冲击是这一行为中包含了对作品的数字化、复制和向公众传播(注:向公众传播不同于我国著作权法规定的发行。我国《著作权法》第三十九条赋予录音录像制作者仅有的两项权利是复制权和发行权,其中的“发行权”是指向公众提供具有固定载体的“硬”复制件(hardcopy),而网上的作品没有固定的载体,其固化过程是通过用户向自己磁盘介质下载完成的。)等多种使用作品的方式,在对这一行为进行归类时就会出现复制、播放、发行的模糊化。传统著作权法对著作权的保护采用板块式方式,它将各种使用作品的方式进行分类,并作非穷尽式列举,每一种使用作品的方式就如同一个独立的板块,任何使用行为都可以方便地归到其中的一个板块内,以板块的名称称谓该使用行为。
    
         从版权法的发展历史看,对作品使用方式的分类是由使用作品的技术条件决定的。使用作品的技术条件越落后,各使用作品的方式越具独立性,各板块间越不具关联性,使用方式的板块式保护越具可操作性。随着使用作品技术水平的提高,作品使用方式间的界限变得相对模糊,一种在较新技术条件下的作品使用往往跨越了已有著作权法对作品使用方式切割后的多个板块。在新技术引发的作品新使用方式出现后,著作权法往往滞后于技术的发展,在其还来不及补充进新的权利形式之前,一般采用一种权宜之计,即利用已有的权利形式来保护作品新的使用方式。具体做法是:从新的使用方式中解构出可以归类于已有权利板块的几种使用行为的组合,然后按照所归类的已有板块对新的使用方式进行定性并给予保护;待技术发展成熟后,作品的该种新使用方式已被社会广泛接受,其权利义务关系也已基本明确时,再对原著作权法进行修改,将该使用方式确立为一种独立的使用方式并给予独立权利保护。“本世纪以来,应对新技术对版权法保护方式提出的变迁要求之普遍的做法是,把新问题纳入到旧的保护体系之中,当不能成功时才考虑创设一种新的规则。”[7](P128)
    
         信息传播发展的历史证明,人类利用信息获得满足的方式是由单感官刺激到多感官刺激进化的过程。在雕版印刷时代,对作品的利用方式只有出版;到了复印时代,作品除增加了新的使用方式外,各使用形式之间开始出现混合,作品使用方式的模糊化开始出现,但并不明显;到了广播电视时代,各种使用行为的混合程度加深,作品使用方式愈加模糊化,如广播就可以拆分为录音加传播,电视可拆分为录像加传播;到了数字时代,各板块之间的重合愈发加剧,新的使用方式更加模糊化,网络传播是数字化+上载(复制)+向公众传播+浏览(暂时复制[8](P153))等一系列使用作品方式的混合。由于这种新的使用方式是多个原有板块混合的产物,将该使用方式当然地归入某一已有板块并按照此板块进行保护自然变得牵强,于是出现了作品的网络传播到底是发行还是广播的归类合理性讨论。
    
        混合了多种板块使用方式的复合使用就是本文称的作品的模糊使用。它是在科技发展到一定程度之后,在作品的一次使用中可以同时调动多种传播使用方式,在几种板块使用方式之间形成短暂连续的(如网络传播)或同时的(如多媒体)的复合。作品的模糊使用或者提高了信息传播的效率(如网络传播),或者增加了信息的刺激方式(如多媒体)。后者是指作品同时作用于观赏者的多个感觉器官,信息获得者对作品的单感官接触由多感官接触取代,使观赏者同时产生多方位的刺激信号,极大提高作品感知效率(注:感知效率包括获得和使用作品的经济性以及功能性信息的使用效率或表现性信息的满足效率。表现性信息是指直接作用于人的感官,使人产生某种感觉。如果说作为手段的话,它们仅是使人产生感觉的手段,而不是实现其它目的的手段,如图画、音乐;与之相对的另一类信息是功能性信息,其生成、发送、接收只是为了完成某一项功能,它是人们从事另一项行为、完成另一项事业的手段,而不是作为创造人们感觉的直接信息,如计算机程序、图纸、天气预报。),从而高效快速地获得满足。追求信息的多方式使用和多感官刺激是提高信息传播效率的外在要求,因此作品的模糊使用是作品的使用方式随技术水平发展而发展的必然结果。作品的模糊使用可以牵强地归入已有板块中的一种,但是随着这种使用方式的普及,其独立于已有的任何一种板块将会是一种趋势。数字化时代将多种创作行为融于一部作品,又将作品多种使用方式在瞬时融进一个过程中,其即时性和模糊性使得从其中分别解构出各种板块行为进行单独保护既不现实也不经济。于是,新技术呼唤法律采用更集成的保护方式,创设一种将使用作品的多种权利集成在一起的整体的权利形式,作品模糊化的使用方式要求权利的集成保护形式。
    
三、传统版权法面对作品模糊化使用方式的困境
    
        传统的版权法对一部作品采取分解保护的方式,即将任何一种使用作品的行为都归为复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等各行为的一种或几种。(注:这是根据我国版权法对文字作品使用方式的列举,其他国家略有不同。)这种板块式的保护方式在数字化时代受到了严峻的挑战,数字环境下作品的使用方式是多种使用方式的模糊化,很难拆分成版权法中列出的有限使用方式的组合,采用先拆分再保护的策略虽然尊重了作品使用方式的物理学上的客观事实,但是,拆分的后果是:为适应将新环境下作品的使用归类于原著作权法中的既有板块而不得不将传统版权法中的某些概念作扩大解释,这样就损害了原版权法中某些概念的内在严谨性,从而引起这些概念在界定其他行为时的模糊化。以作品的网络传播过程为例,该过程包含有作品的数字化、上载、传输、浏览和下载等一系列子过程,按照时间先后进行分解,其物理顺序是:(1)用扫描仪将其读入计算机。这是对作品数字化的过程,属于网络传播的预备过程;(2)将数字化作品从用户硬盘上传至网络服务器硬盘,这是上载过程,属于永久性复制;(3)将数字化作品从网络服务器硬盘传送到目的地用户存储器,这是真正物理含义上的传输过程,属于临时存储;(4)一般的下载软件都会询问目的地用户:是在此处打开该文件,还是直接将其存入硬盘。如果目的地用户选择前者,则直接将数字化作品从存储器传至本机的显示器缓存,以使目的地用户能从显示器上看到还原的该作品,这是浏览,属于暂时复制的过程;如果目的地用户选择后者,则跳过浏览,进入后面的下载过程;(5)如果目的地用户要下载此文件,则需将存储器中的数字化作品存储到自己的硬盘上,这是一个永久性的复制过程。
    
在上面的一系列过程中,只有1和4需要用户的参与,其他过程由机器自动地按顺序完成。由于机器进行的速度极快,用户几乎感觉不到过程的存在,更感觉不到过程中各阶段的衔接。以下通过对上述各子过程的分析来说明通过建立“网络传输权”对作品采取集成式保护的必要。
    
1、数字化
    
        作品的数字化是指为将作品存储于如软盘、CD、VCD、CD—ROM等光、电、磁介质而对作品进行的符号化(注:见中国国家版权局1999年12月9日发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第一条。),读取该作品时再进行逆操作,由该等介质上存储的符号还原为声像或文字作品。数字化可以在人工完全不干预的情况下由计算机独立完成,它是机器在显示和存储之间自身设立的一种联系,而用户通常没有必要接触数字化后的代码。作品数字化改变的只是存储依赖的物质形式,数字化作品没有原创性,不是新作品,因而单纯作品的数字化不应该享有版权。(注:如果是将多个作品进行编辑后再数字化,形成数字化的编辑作品,会因对作品的编辑而产生编辑权利,但并不是数字化权。)我国在1999年12月9日发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》中将数字化归为复制行为。(注:国家版权局1999年12月9日发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第二条规定“将已有作品制成数字化制品,不论已有作品以何种形式表现和固定,都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条(一)所指的复制行为,即《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。”)
   
         只是通过将数字化归类为“复制”,而不需单独规定“数字化权”就可以保护作者对作品数字化的权利。由此可见传统版权法在保护数字化行为上并不显捉襟见肘。④(注:在数字化行为出现后,虽然利用原有版权法中的复制权进行保护并不显得牵强,但也经历了很长一段时间的讨论。反对将数字化权归为复制权的意见主要是:数字化后的信息形式与原作品提供的信息形式不同,而通常意义上的复制是指在与原作品存储介质同类的介质上备份原作品的信息。)其中的原因是,早在数字化行为出现之前,为适应录音、录像技术的发展,传统“复制”的含义已经扩展,由原来要求的对作品在相同介质上的原样照搬扩展为可以在不同介质上的变换方式的纪录,只要通过逆向操作过程可以重视作品即构成复制。[9](P61)
    
         不过,我们还是可以发现:录音、录像以及数字化过程这些变换介质型的复制与传统的复制行为有着明显的区别。变换介质型复制是一种混合行为,由相互连贯、交叉进行的两种行为组成:信号变换和存储。传统的复制不含信号变换,只是同一种信号在另一块相同介质上的存储。而变换介质型复制在存储之前要先将信号进行电磁变换,再存储在一种与原来不同的介质上,而且是边变换边存储,变换一段存储一段。因而,“变换介质型复制权”可分解成:信号变换权+变换后信号存储权。对于这种混合行为采用“复制”板块保护仍然有效的原因是,信号变换行为和变换后信号的存储行为在时间上融合在一起,即已经模糊化,如果为了追求行为的精确化而拆分它们然后分开保护会变得既难以操作又不经济。因而,可以利用对传统复制权的扩大解释,用“复制”来涵盖新技术带来的这种模糊行为。
    
         然而,追求行为的精确描述是科学精神在法律学上的一贯体现,一味地靠扩大解释概念来增大原有权利板块以求涵盖新技术带来的混合行为,并不是原有权利法案一直可以容忍的。一旦新技术带来的模糊行为超出了靠解释原有板块可以拓展的范围,确立独立的模糊行为方式从而保护集成权利就成为大势所趋。(注:例如,信号变换后直接传播,不经过存储,原有复制板块靠扩大解释也难于覆盖直接传播行为,而传统的传播权,不包括信号变换的过程,只是将同一种信号传播出去。这种情况下,只有创立“变换信号传播权”才可以对此种模糊行为进行保护。目前技术条件下,这样做并无必要。)本文所称的“数字化权”是指单纯对原作品的代码化权利,而不像有些学者将数字化权定义为“在线权”或数字化代码的“使用权”[8](P469),其实“在线权”正是本文所称的“网络传播权”,而数字化代码的“使用权”就是作品的使用权。
    
2、上载
    
         上载是指将数字化的文件由用户端传至服务器硬盘上,或在服务器端直接将文件从外设拷贝到硬盘。第一种情况下的上载是由“传输+复制”构成的,用户先将数字化后的作品传至服务器,即上传,再在服务器处拷贝。第二种情况下的上载是由复制一个行为构成,它是网站人员将数字化后的作品拷至硬盘以供用户下载的过程。由于上载过程中一定包含拷贝这个关键性的环节,而且传输过程和复制过程已经高度混合在一起,只要确立了复制权就可限制不经作者同意的上载行为,而无确立“上载权”之必要。用复制权保护“上载权”的前提是传输和复制两行为的模糊化(注:这一点不同于上文提到的行为的模糊化引发的权利的集成保护,恰恰相反,在时间轴上重叠的模糊行为倒可以归为板块权利保护,而在时间轴上多个分离行为却可能导致集成权利的诞生,因此,行为在时间轴上的模糊化程度即是引起集成权利产生的原因,而不是模糊化行为本身。),一旦出现两者的可察觉性分离并且两行为的主体不同时,譬如,用户将数字化作品传至网站后由网站人员或机器选择是否复制,这种上载就是由用户的上传行为和网站的复制行为构成,这种情况下是无法用复制板块保护“上载权”的。出现上述情况后可采取三种方式来保护作者的“上载权”,其一,仍用复制权禁止网站端的复制,截断上载的终端,而不去理会用户的上传。这种保护方式只保护了一段,对共同侵权用户无法可依。其二,建立集成权利,即“上载权”,将两个主体分别实施的两个过程纳入一个权利范围之中,将两个主体作为共同侵权人。其三,确立“上传”的权利,将服务器端用复制权保护,而用户端用“网络传播权”保护。
    
3、网络传播
   
          网络传播,是指经过网络将数据由计算机的一端传到另一端,包括服务器和用户之间的传输以及用户相互之间的传输。网络传播包含“传输+暂时复制”。所谓“暂时复制”,是指接收端计算机将数字化的作品存入存储器中,而不是直接存入硬盘。
    
          目前,国际上保护网络传播行为的通行做法是扩大对“复制权”的解释,使之包含“暂时复制”,例如,WPPT中规定复制包括以任何手段和方式直接和间接的复制;①(注:见世界知识产权组织(WIPO)1996年12月20日通过的《表演和唱片条约》(WPPT)第11条。)这种方法其实是用“复制权”保护了“传输+暂时复制”两个过程。然而,有些国家著作权法规定的复制权仅指有形载体上的复制行为,对于无形载体上的“临时复制”行为,有待扩大国内法对复制的解释才可用“复制权”保护“临时复制”。例如,我国《著作权法实施条例》第五条对复制的解释是“指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”,这种复制是不包括临时复制的。1999年12月9日国家版权局为了保护数字化制品在其发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》中曾对“复制”进行了扩大解释,但这种解释仅是对制作数字化制品构成复制的扩大解释,并未扩大到存储器上的“临时复制”行为。可见,目前我国的复制概念还不包括临时复制的外延,因此我们实际上还不能使用“复制权”保护作者的网络传播。
    
         虽然国际上通行的做法是靠对复制概念的扩大解释保护网络传播,但是,由于存在下述两个理由,使得确立独立的“网络传播权”成为必要。其一,当网络传播由“传输+暂时复制”两个过程高度混合在一起时,靠保护“暂时复制”一个过程可以保护整个网络传播过程,但毕竟网络传播的核心过程是“传输”,而非“临时复制”,而“传输”这个核心过程并未受到保护。一旦两个过程分离,保护单纯的传输过程又变得无法可依了。其二,网上作品使用的各种方式中几乎都包含网络传播的过程,比如上载和下载。如果确立网络传播权,则有利于对一系列网上作品其它使用方式的保护。
    
4、下载
    
         下载是指将数字化的文件由服务器硬盘传至用户终端的存储器上,再由用户将处于存储器中的数据拷贝到终端硬盘。下载包含“传输+暂时存储+永久存储”三个过程,其中关键的过程是永久存储。永久存储是传统意义上的复制,而“暂时存储”是指计算机收到网络传来的数据后临时存入其缓存器的过程。[2](P77-81)由于缓存器在断电或意外情况下将会丢失且不具备关机后的恢复,这种临时存储属于上面讨论过的“临时复制”,是要靠复制概念的扩大解释才可包含的。保护下载行为不需要建立专门的下载权,下载的核心是将数据存到硬盘的永久复制行为,利用保护复制权就可以控制下载行为。
    
5、浏览
    
         浏览是对具体作品的“网上阅读”,是指将服务器硬盘上的内容存入显示器的显存中,从而使显示器可以将传入的内容显示在屏幕上。浏览包含两个过程:传输+暂时暂存。[10](P177-183)如果要保护浏览,则要确立“网络传播权”或者“临时复制权”。国际上通常不认为浏览构成侵权,理由是浏览构成对作品的合理使用或者作者将作品上载行为本身就是允许他人浏览的默示许可。[8](P159-162)我国既未确立网络传播权,又未扩大复制权的范围使之包含临时复制,因此我国从法律上并不限制浏览行为。那些建立了“临时复制权”的国家,例如澳大利亚,也对浏览中出现的临时复制认定为合理使用,从而消除对浏览的限制。然而,如果作者在其作品中明确注明“禁止未经本人允许的浏览”,则就不能以合理使用或默示许可为理由允许浏览行为。那么,又能以什么方式限制这种浏览行为呢?显然不能利用确立“临时复制权”的方式,因为任何形式的浏览都是由“传输+暂时复制”两个过程构成,“临时复制权”将限制一切形式的浏览,包括合理使用的浏览。做好的办法是建立集成权利“网络传输权”,对于未经许可的数字化、上载、传输的侵权的源头进行限制,而对用户端的浏览行为本身并不禁止。这样,既不破坏合理使用原则,又能从源头上根本制止对注明“禁止未经本人允许的浏览”作品的浏览。
    
四、作品模糊使用和权利集成保护的法理学思考
    
         在特定的科技发展水平下制定的版权法不可能预见到将来作品新的使用方式。那么,是不是在数字环境下原版权法已不再适用而有待由保护集成权利的法律取代呢?大部分学者持否定态度。[4](P9)目前对作品的普遍使用方式仍为板块式使用,数字时代引发的作品的模糊使用虽是趋势但尚未形成主流。因此,板块式的保护仍然必要,数字化时代需要版权法调整的是在原有板块保护的基础上增加集成权利以适应对作品模糊使用的保护。作品在数字化时代的模糊使用有以下特点:
    
1、地域的模糊化——要求创设统一权利取代国际板块间兼容式保护
    
         传统社会对作品的国际保护使用了国际公约的形式,国际公约保护的实质是建立各地域封闭式板块保护的兼容性。知识产权的最大特征就是地域性,每一个主权板块之内都有仅限于该板块内的独特的知识产权保护方式。[1](P427-437)知识经济时代,知识作为产品,需要按照国际贸易的规则被买进卖出,这就需要各板块之间的兼容,于是各国开始签署协议相互承认对方板块内的保护方式,并将自己的保护给予外来的知识产品以作为对价。如果说在传统时代,作品在一次使用中不会涉及跨地域问题,各国不需考虑统一各板块的保护方式,只需靠着建立独立板块之间的兼容性就可以有效保护著作权的话,当技术发展到数字化时代,在作品的一次使用中就包含了国际因素,如果仍不考虑统一各板块内分离的保护方式,仍企图通过签几份国际协议以增加板块间的兼容性就可以保护版权的跨地域使用,未免天真。试想,即使撇开跨国电子商务问题不谈,只是从国外网站下载图片一个行为,就包含了适用哪国法律、在哪国起诉、判决后怎样在他国执行等一系列国际私法问题。[1](P451-452)如果创设统一权利,替代板块及其国际兼容式的保护方式,这种权利的集成保护就如同在一个主权板块内一样有效。
    
         “互联网络是一个由世界各国共同组成的一个跨国技术联盟。……‘网络社会’在一定意义上模糊了国家与地区界限,……”[11](P234-235)网络的根本属性之一就是跨疆域性,它的内在要求是冲出国界,任何人为的板块式管理分割都将阻碍其发展。试想对于无视主权疆界的同一个网络行为,在不同的主权范围内对其按照各国的国内法中已有权利板块进行各自的拆分归类,人为地将物理上没有分割也不可能分割的网络世界进行观念上的分割,再按此分割后的板块进行管理,此种管理方式本身就违背了物理学意义上网络世界无疆域的客观属性。传统知识产权的典型使用方式是地域分割式的,其保护方式则是适应这一特性的主权板块式保护,但是如果生搬硬套这种保护方式来应付物理属性根本不同的网上作品,企图仅靠拆分归类和建立国际兼容性就可适用于这块崭新的“领土”,则是一种幻想。板块式保护对于无疆域的网络的爱莫能助从根本上说是由于保护方式的主观划分疆域与保护客体的客观无疆域的矛盾,这种矛盾必然束缚网络的发展。因此,“网络环境下知识产权保护更趋于向国际化或地区化发展”[4](P27),网络呼唤创设各主权板块都承认的统一权利。
    
         数字时代创设统一权利的著作权保护方式已付诸实践,欧盟就是先行者。它颁布了一系列的有关知识产权的“统一法令”:如《数据库保护指令》、《计算机软件保护指令》以及《电子商务示范法》和《多媒体保护指令》。虽然这些指令仍然带有严重的板块色彩,例如其并非是直接保护知识产权客体的法律,而是通过要求按统一方式修改国内法来达到国内保护的统一。其本质仍是按照板块方式进行保护,只不过不是通过国际条约取得板块间的兼容而是将各板块本身进行了统一。这样做是考虑到了各国固有的司法体制的不同,现阶段企图在各国独立的司法体系下统一著作权的司法保护是不现实的。然而迈出这一步,即并不改变著作权的板块保护方式本身,而是创设统一的权利,已经是由板块保护向统一保护的飞跃。如果要在世界范围内取消板块保护创设统一权利,仍需时日,但这是由作品使用的网络无国界的物理属性决定的。
    
2、时间的模糊化——导致不可感知过程与实用主义法学的矛盾
    
          作品在网上使用方式的模糊化还表现在各种使用方式同时糅合在一起,它们以电流的速度先后衔接,其时序是人所无法感知的,人所感知的只是我们对作品同时进行了多方式的使用。对于用户来说,网络传播的过程是一个瞬间完成的完整过程,对该过程的时序拆分只具有物理学上的研究意义。
    
          下面我们讨论对该过程的拆分是否具有法律学上的意义。对一个快得几乎感知不到的过程进行时序的拆分,除了文学描写的需要(注:其目的是把时间放大以使任何短暂的过程都可被感知,从而建立超感觉的时空平台,以便将读者的视角拉入到这一拆分后的子过程中。)以及物理学上理论研究需要之外,对于其他学科,这一超越感知的时序拆分几乎没有任何实用意义(注:此处的意义指按照功利考察的意义,当一种行为没有实用性时,就称这种行为无意义。)。那么为什么法学家不厌其烦的要将这一过程进行时序上的拆分以寻求对每一个过程中的法律关系进行深刻的理论分析呢?原因来自现有法律的缺陷:在现有的权利义务规范中找不到适用于网络传播整个瞬间过程的法律法规,而对此过程的保护又刻不容缓,因此只有将此过程拆分,将拆分片断归类于已有规范的管辖范围,从而应付对整个过程规范的燃眉之急。
    
         这是法律面对技术快速发展的权宜之计。技术发展带来了立法时无法预料的新过程,法学家在现有法律中无法找到对整个过程的规范,现有法律在这一过程出现的初期还不能公平地分配其中的权利和义务,然而法律的实用性却要求在法学家搞清这一新过程的细节之前对其进行规治,这就给现有法律出了一个难题:让其规范一个不懂的事物。法学家所能做的只是将该过程按照物理学本身的时序进行拆分,并将拆分结果归类于已有的规范,从而可以套用已有的权利义务关系。这就是法律学上将一个几乎不能感知的过程执著地进行物理学上时序拆分的真正原因。拆分加归类的保护方式看起来客观和精确,即按照过程本来的物理过程深入到事物内部进行保护,然而法律的效率和可操作性决定了它是一门实用的科学,追求客观和精确不是它的目的。法律首先是一种社会控制的工具,其目的在于通过分配的明确和相对公平、纠纷解决的高效和程序正义带来稳定的秩序。一部按照自然科学的研究方法创立的“精确”的法律,如果诉讼成本过高或者效率低下就不具有操作层面上的实用性,那是法学家实验室里的法律,不是实践中的法律。“法治回应的是社会生活,是社会的产物,并作为整体来说是功利性的,而不是超验的。”[12](P149)
    
         在一个具体过程中,是否有必要建立对权利的集成保护,存在法律的概括性、稳定性、立法成本和司法实用性之间的矛盾。建立权利的集成保护,必然支出立法成本、动摇原有权利板块整体规划的稳定性、减弱已有权利板块的概括性,但集成权利的确立会提高司法的效率,减少司法成本;相反,仍沿用传统的板块式保护,虽不必创设新的权利从而节省了立法成本,保证了原有权利板块势力范围划分的稳定性,但在司法中必须靠恰当归类才可套用某一权利板块,不仅纠纷双方对拆分及归类的恰当性争论会增加诉讼成本,而且随着法律对技术接纳和理解的加深,法律解释对拆分和归类的修正势必削弱司法的稳定性。在平衡了权利板块的整体规划、立法和司法成本的矛盾后,笔者认为是否创设新过程中的集成权力应依据利益平衡原则,视该过程的普遍性而定。对于一个罕见的过程(其极端情形就是个案),创设出的集成权力不具备重复使用的环境,这时应节约立法成本而不对这一过程单独立法,把是否具有权利的判断交给司法进行恰当归类并援引已有权利板块来解决,这就是对于罕见过程并不单独创设法律而是恰当归类的原因。按照法律的普遍性要求,当一个过程频繁出现于社会生活中时,就有必要专门对其创设规范,否则对于大量的同类案件仍沿用恰当归类的方式来解决,必将损害司法的效率。为频繁过程建立专门规范的一种简便方法就是创设集成权利。将一个概括的权利赋予当事人,既节省了诉讼中对过程细节的拆分归类,避免对不可感知过程的逻辑分解游戏,从而提高司法效率,又有利于当事人将自身权利放置于整个过程中通盘考虑,不会担心因过程的物理分解而使权利分解后,对每一个拆分权利重新确权带来的权利丧失的可能,更有利于集成权利人自由地、高效地行使自己的权力。
    
         建立集成权利保护的实质就是:对于感知不到的过程,在确权时忽略过程中的步骤,不去探讨过程拆分后每一个阶段的权利归属,而只对整个过程确立一个权利,即过程的集成权利。避免概念的归类游戏,“试图探索其实际效果来解释每一个概念”[13](P26)的理念体现了实用主义的法学方法论。对于网络传播权问题,法律的效率性要求给出迅速且明确的回答:“作者是否具有在网络上传输其作品的垄断权?”而不是通过分解网络传播的过程、考虑已有著作权法的立法宗旨,并对某些概念作扩大解释,再运用类比归类,借用已有法律中若干权利组合来涵盖被拆分成多个片断的一个瞬时过程。建立过程的集成权利是技术发展到过程不可感知且分解不经济后对过程规范的必然趋势。随着科技的发展,新创造的过程必将更加模糊和短暂,靠将该过程分解、归类、扩大解释已有权利板块、然后再进行确权的板块式保护势必严重加大司法成本,而且这种保护方式由于以下原因变得越来越难于操作:过程的模糊化引起的拆分困难;科技含量的提高使得拆分后的子过程和传统权利板块之间的可比性减少;对已有权利板块的扩大解释对原法律内在严谨性的损害等等。随着立法者对原本陌生的过程中权利义务关系认识的加深,以及该过程中的纠纷逐渐增多后引起的人们对司法效率的关注,创设对于过程的集成权利保护成为趋势。
    
3、行为的模糊化——产生用概括规范确立集成权利的司法操作性要求
    
         建立集成权利不仅是由于过程本身短暂到不可感知从而使得拆分违背了司法社会控制的目的,还由于各子过程中不同行为之间高度的复合化使得拆分在操作层面难于进行或极为不经济。“版权不仅仅是一个法律术语,而且它从来就是一个具有经济意义的术语。因此,问题的关键是要根据新技术带来的变化解释版权的经济意义之变化,才能够设计出令贡献者和公众都满意的产权规则。”[7](P129)各子过程中不同行为间的复合性从另一个角度看就是该过程中独立行为的模糊化。例如,网络传播过程包含的上载、传输、浏览和下载在几乎感知不到的时间里高度复合,每一个单独的行为在跟其它行为快速衔接后变得模糊不清,独立分解出来分别规范既不经济也不好操作。因此,将全部网络传播行为作为一个复合行为对待比为了追求物理学上的客观真实而拆分它更能体现司法的效率。 法律“应当以其特有的权威性的分配权利和义务的方式,实现效率的极大化”[14](P317),对于这门讲究操作效率和成本的实用性学科,拆分瞬时复合在一起的行为并没有操作层面的意义,不如将这些行为概括为一个虚拟行为,即网络传播行为,在司法实践中更能体现规范的效率。另一方面,从司法的成本出发,也需要确立一个集成的权利,即网络传播权,以此规范网络传播中的一系列行为,而不是对其中的每个行为分别规范。
    
         对复合行为的模糊规范是以牺牲规范的准确性为代价的。如果建立对过程的精确规范,则应规范该过程中包含的每一个具体行为,但这除具有理论研究上追求客观真实的科学精神以外,并无多少操作层面的意义,因为建立对一系列复合行为的概括规范已经足以有效控制司法实践中一直以复合面貌出现的该模糊行为。当然,如果复合行为中的某个行为本身就是一个独立的过程,则可为此行为单独建立规范。例如,虽然在对网络传播行为规范时不必单独规范其中的上载行为,只需为包含上载行为的复合行为(即网络传播)建立一个概括规范(即确立集成的网络传播权),而不必深究上载行为本身应符合怎样的规范;但是由于上载行为本身构成一个独立的过程(注:例如,服务器端管理员将作品拷贝至服务器供用户下载构成独立的上载行为。),因此为规范该过程应建立对上载行为的单独规范。(注:目前是靠对复制权的扩大解释而将上载纳入复制的外延中。)应注意的是,建立对上载行为的单独规范并不否认在对网络传播过程作概括规范时不企图规范其中上载行为的结论,因为集成权利的本质是为过程建立权利,而不企图拆分过程套用权利,既然网络传输(包括上载)和单独上载是两个独立的过程,就为这两个过程分别确立两个独立的权利:网络传输权和复制权。
    
五、结论
    
         作品的网络传播过程包含数字化、上载、传输、浏览和下载等一系列子过程,每一个子过程同时也是一次独立的对作品的使用。作品网络传输中使用方式的模糊化表现在上述子过程构成的使用方式同时糅合在一起,它们在时间上的顺序性往往是人所无法感知的,对该过程的拆分只具有物理学上的研究意义,没有法学上的实用意义。版权的板块式保护适合于分类行为时代,其对于作品新的使用方式采取按时间拆分、再把拆分后的子过程归类于版权法中已有的权利范畴,使用已有的权利组合保护新的使用方式。这种保护方式已经不适应数字时代的要求,它是法学家对于新技术带来的作品的新的使用方式,一时无法准确应对时,利用已有的的权利义务板块规范新的社会关系的权宜之计。数字时代作品的使用表现为地域、时间和行为的模糊化。地域的模糊化要求创设统一权利取代国际板块间兼容式保护,时间的模糊化导致司法时拆分不可感知过程与实用主义法学的矛盾,行为的模糊化产生了用概括规范确立集成权利的司法操作性要求。在一个具体过程中,应利用利益平衡原则判定是否应当确立权利的集成保护,解决法律的概括性、稳定性、立法成本以及司法实用性之间的矛盾。对于作品复合化和模糊化的使用方式,板块式保护不具有司法的经济性,应建立版权的集成保护,即不再采取拆分加归类的保护方式,而是为包含数个子过程的使用方式确立一个集成的权利,如网络传播权。
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