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北京知识产权法律顾问律师咨询-中华人民共和国著作权法是如何释义表演的?

发表日期:2012-3-15
北京知识产权法律顾问律师咨询-中华人民共和国著作权法是如何释义表演的? 许多国家的早期版权法都未规定对表演者权利的保护。因为版权侵权的发生,大多以被保护的权利标的能够被复制为前提,版权保护的最初含义“禁止翻版复印”的意义也在于此。在录制技术尚未发展
北京知识产权法律顾问律师咨询-中华人民共和国著作权法是如何释义表演的?   
        
        对表演者的保护始于德国,它作为早期邻接权的主要内容,其发展同录音录像以及无线电广播技术的发展密切相关。在表演者受到保护的各项权利中,无论是有权禁止未经其许可而以无线方式向公众广播其现场表演的权利,或是有权禁止他人未经其许可而将其现场表演公开传送的权利,或是禁止他人未经其许可而录制其表演的权利等,其权利的前提都离不开将表演固定在特定载体上的录音录像技术。  
     
        许多国家的早期版权法都未规定对表演者权利的保护。因为版权侵权的发生,大多以被保护的权利标的能够被复制为前提,版权保护的最初含义“禁止翻版复印”的意义也在于此。在录制技术尚未发展的情况下,除去表演者的一些精神权利外,很难构成对现场表演的侵权。因为演员在舞台上演出,观众必须亲临现场,必须付费才可观看。无线电、录音录像技术发明之后,演员的表演就可以录音的形式通过广播或录制在唱片上、电影上、录像带上广泛传播并大量复制发行,观众不必亲临剧院便可以很方便地欣赏表演者的表演。观众不亲临表演现场,演员不能获得面对面的观众,票房收入就会大大下降,这就使表演者的利益受到很大的损害。他们面临着同行与唱片、广播、电视、电影的竞争、收入减少和失业的威胁。同时这种情形也损害了剧院的利益。这种情况曾一度使表演者从业人员大大减少,使表演作为文化事业的一种走向衰落。演员和剧院强烈要求制定法律保护他们的利益,国家对于表演业日益衰落的情形也不能熟视无睹,保护表演者权利的呼声使各国的版权立法相继作出相应改动,赋予表演者相应的权利。  
     
        在世界上,最早给予表演者保护的是德国,1910年,德国在其《文学与音乐作品产权法》中,把表演者视为原作的改编创作者加以保护。英国1925年颁布了《戏剧、音乐表演者保护法》,该法规定,未经表演者书面同意,任何人不得擅自录制戏剧和音乐表演者的表演,否则应立即予以赔偿。此法1958年又进行了修改,明确规定未经同意将表演制成唱片、拍成电影或为商业目的复制出租此类唱片和影片或故意向公众广播他们的表演实况给予没收、罚款等处罚。美国版权法中未明文保护表演者权,主要原因在于它的版权保护传统--雇主可直接享有其雇员创作成果的全部版权,表演者又大都在雇佣关系中属雇员,因此,其版权法中并未体现对表演者权利的保护规定。同一时期,还有一些国家如奥地利、意大利等在版权法中增加对表演者的保护,但就世界大多数国家而言,20世纪60年代以前,对表演者在版权法中是不给予保护的。  


      
        国际上,1928年在罗马修订《伯尔尼公约》时,一些国家曾提出要求各国政府立法制定保护表演者权利的条款,但未能达成协议。1948年在布鲁塞尔修订《伯尔尼公约》时,大会再次提请各国政府研究保护表演者权利的问题。1961年,伯尔尼公约联盟、国际劳工组织和联合国教科文组织举行专家会议,提出并通过了《保护表演者、唱片制作者和广播组织的国际公约》(《罗马公约》),此公约1965年5月18日生效。该公约规定在如下几个方面对表演者给予保护:1.未经表演者同意,广播或向公众传播他们的表演实况(但是如果表演本身就是广播演出,或出录音、录像,则不在此限);2.未经表演者同意,录制他们未曾被录制过的表演实况;3.未经表演者同意,复制他们的表演实况的录音或录音和录像(但《公约》另有规定者除外)。1961年以后,世界上大多数国家开始对表演者权利给予保护。但保护方式各有不同。有的国家,多数放在版权法中,如德国、法国、意大利、日本等;有的国家单独立法,如英国保护表演权的法律是1925年制定、1958年修订的《戏剧、音乐表演者保护法》。  
     
         我国版权立法起步较晚,保护表演者权的问题提出的更晚。1910年,清政府颁布了《大清著作权律》,1915年、1928年北洋政府和国民党政府也颁布修订过著作权法,但法中都没涉及表演者权利的问题。1990年著作权法对表演者权利的保护作了规定,本次著作权法修改根据伯尔尼公约尤其是1994年世贸组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》的要求,将表演者的权利由原来的四项扩至六项,达到了《与贸易有关的知识产权协议》的保护水平,不仅权利内容更为丰富,并且增加了对表演者权利保护期的规定。  
     
         第三十六条    使用他人作品演出的,表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可,并支付报酬。演出组织者组织演出,由该组织者取得著作权人许可,并支付报酬。使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出的,应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。  
     
【释义】  本条是关于表演者使用他人作品演出时对作品著作权人应尽义务的规定。本次著作权法修改略有改动。  
     
一、表演的概念  
     
        表演指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为。在表演的概念上,各国立法例不同,如巴西版权法将足球比赛、田径比赛均视为表演,法国1985年版权法则将除文学艺术作品的表演之外的杂耍、马戏、木偶戏等皆视为表演。一般情况下,表演是指对文学艺术作品的公开再现,被表演的作品既可是尚受保护的作品,也可以是已经进入公有领域的作品,没有作品被表演的情况下,演出不能成为本法保护的客体(当然,即兴演讲或者即兴舞蹈可视为作品和表演同时发生,表演者即是作者,在此类情况下的表演仍是对作品的再现)。此外,根据本法第三条新增加的规定,杂技艺术也视为作品而受到保护,杂技艺术的表演可视为表演者(杂技演员)对杂技艺术造型设计者作品的表演,除此之外的魔术、武术、体操表演者的“表演”均非著作权法意义上的表演。  
     
二、表演者的概念  
     
        正如各国版权法对表演概念的分歧,在表演者的外延上各国立法也不统一。罗马公约认为表演者指“演员、歌唱家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学艺术作品的其他人员”。巴西版权法将运动员比赛活动列为受邻接权保护的客体范围,但表演者往往由运动员所属的俱乐部承担,真正直接参加“表演”的运动员往往只享有获酬权。禁止或许可他人现场转播或录制有关运动比赛的权利由运动员组织享有。由此引起了表演者是否可由法人承担的问题,这个问题类似于法人能否成为作品作者的争论。我国著作权法承认法人作者地位的合法性,自然在承认表演者的主体包括法人及其他组织的问题上不存在障碍--表演者包括自然人的表演者及演出单位,即剧团、歌舞团等表演法人及其他组织。  
    
三、表演者及演出组织者的义务    
     
         表演者因使用作品而和著作权人发生著作权关系。这种关系因以下原因发生:一是表演者自己组织营业性演出,由表演者(主要是演出单位,如中央歌剧院租剧场演出)在剧场、演出单位、个人之间分配收入。二是音像制作者、演出组织者(如某机关、团体组织会演)、广播电台、电视台组织演出。前者可称为由表演者分配收入的表演,后者可称为非表演者负责分配的表演。前一种表演,由表演者请求著作权人许可,向其付酬,后一种表演,由演出组织者请求许可和付酬。  
     
         按1990年著作权法的规定,区分被表演作品的发表与否,表演者同作品著作权人之间存在不同的权利义务关系。1990年著作权法第三十五条规定,表演者使用他人未发表的作品演出,应当取得著作权人许可,并支付报酬。此次著作权法修改最大程度地保护了作品作者的利益,因此,不再作作品是否发表的区分,无论作品是否发表,表演者使用他人作品进行演出的,必须取得著作权人许可并支付报酬。在本条第一款中虽然规定,演出组织者组织演出的,可以由该演出组织者取得著作权人许可,并支付报酬。但从原理上讲应是谁表演作品谁应去取得著作权人的许可,这里主要是考虑到了实际通行的做法,故规定可由演出组织者“取得著作权人许可,并支付报酬”。  
     
         本法第二款的规定源于演绎作品的著作权人与原作作品的著作权人都享有完整的著作权,故使用演绎作品表演,必须取得原作著作权人及演绎作品著作权人的双层许可,这一点同本法第三十四条规定图书出版者在出版演绎作品时需尽的义务,其原理一致。著作权法的核心就是尊重和保护那些付出了创造性劳动,为社会创造、传播精神产品的人。使用他人的作品即是使用他人的劳动,应当尊重他人的精神权利和财产权利。表演者在表演作品时,除去对作品著作权人应尽的财产权上的义务外,还需充分尊重作品作者的人身权。表演者应当尊重作者的署名权,在表演中忠实地再现作品,不得歪曲、篡改作品。为了演出的需要,如果要修改作品,应当征求著作权人的意见,不得擅自修改。但仅有文字变动的应当例外。  
     
第三十七条    表演者对其表演享有下列权利:  
(一)表明表演者身份;  
(二)保护表演形象不受歪曲;  
(三)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬;  
(四)许可他人录音录像,并获得报酬;  
(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬;  
(六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。  
     
被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。  
     
【释义】  本条是有关表演者权利的保护规定,相对1990年著作权法有了较大改动,不仅权利内容更为丰富,行文上也较为准确,符合《与贸易有关的知识产权协议》中有关对表演者权利保护的要求。  
      
一、表演者权利的客体   
      
        著作权的客体是作品,表演者权利的客体是表演者的表演,即演员的形象、动作、声音的组合。即使剧本将演员的动作细节、语调高低皆给出明确的标识,受表演者权保护的客体也不是剧目,而是演员的表演。在这个问题上曾有个误区,认为表演者权的客体是录音带、录像带等将表演固定下来的音像载体,实际那是音像制作者权的客体。录制者权是处于作者权及表演者权下位的另一种权利,音像制作者录制表演者的表演活动必须取得被表演作品的著作权人及表演者的许可,如唱片公司录制唱片发行必须取得词曲作者以及歌唱演员的许可。  
    
二、表演者权利的性质  
     
         表演者的权利并不是指表演者作为演出行业的公民一般地应享有的权利,比如表演者的工资收入、门票收入分配等等,而是在著作权法上享有的权利。因此,这里所讲的表演者权是指表演者在著作权法上的权利。表演者权利在版权理论上称作邻接权。为什么叫邻接权呢?这是相对于小说、剧本等原作作品作者的版权而言的。表演者是作品的传播者,是传播别人的作品而不是创作作品。由于是传播作品,是使用他人的作品进行演出,其表演与他人作品不可分离,因此,首先应尊重作品作者的权利,不能侵犯原作作者的著作权。同时表演者在表演一部作品时不是简单机械地将它公之于众,而是付出了大量的创造性劳动。表演的过程是个再创造的过程,富有艺术创造性地表现作品,可能使一个本无声名的作品由于搬上舞台而成为名作,表演艺术家付出的是创造性劳动。一个歌曲写得再好,歌唱家不演唱或不把它唱好,就不可能为公众所喜闻,不能满足大众的耳娱。表演者的劳动需要得到肯定,需要在法律上赋予权利,表演者的创造性劳动是其享受权利的基础。表演者的这种权利由于是在传播作品的过程中产生的,与原作作者权利不同,但又与作者所享有的权利很接近,因此,称作邻接权。顾名思义,它是与著作权相邻的权利。与小说、散文、剧本作者的权利相比较而言,邻接权(同时包括音像制作者和广播电视组织的权利)是一种由著作新产生的知识产权,与版权接近,但又不同于传统的版权,鉴于两者性质上的密切关系可以归入著作权法。因此,邻接权并不单独作为知识产权的一种列在著作权法之旁,而是列在著作权法之中。  
     
三、表演者权利的内容  
     
        首先,表演者对其表演享有表明其表演者身份及保护表演形象不受歪曲的权利。以上两项权利的内容都属表演者精神权利的范围。给予表演者精神权利与给予作者的精神权利道理相同,因为表演者塑造的形象也是表演者人格和风格的体现,表演者应当有表明其身份防止他人歪曲其形象的权利。大陆法系立法大多规定表演者的精神权利。如德国著作权法规定艺术表演者有权禁止歪曲和损害其表演而危及其声誉和荣誉的行为;意大利著作权法也规定表演者有权禁止可能有损其尊严或声誉的播放或复制,主演者有权要求在播放其演出时播出、并在唱片、影片或类似音像制品上清晰载明其姓名;法国亦有此类规定;德国规定了表演的完整性权;意大利、法国还规定了署名权。  
     
        本法第三十八条规定了表演者的两种精神权利。一是表明表演者身份的权利,表明表演者身份的权利是表演者权利的基础。表演者有权要求在其现场表演及载有其表演的影片、唱片等音像制品上载明其姓名,表明其身份,当然,表演者也可以要求不署自己的名字。二是保护表演形象不受歪曲的权利,这是表演者维护其表演完整性的权利。比如,表演者摄制的电影或电视片,其他任何人不得作歪曲性改编,使其失去原有的表演风格和表演形象。表演者录制的唱片,他人也不得作改变声音形象使其失去原有风格的篡改。保护表演形象不受歪曲主要指歪曲形象本身,例如用特技丑化形象,在不恰当的地方使用形象,如将其演员演出的英雄形象用于出售某种特殊商品的广告上,改变了其形象的意义。在文学评论中对某演员的演技、戏路子进行评论,如果被评论的主体是表演者本人(实际生活中的人而非被表演的对象),则不属于歪曲表演形象;如果有诬陷、攻击等行为,则是对名誉权的侵犯,而不是歪曲表演形象,被诬陷的演员可以侵害名誉权为由对评论人提起侵权之诉,这不属于本法的调整范围。  
     
       其次,表演者对其表演享有许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬的权利,但是被许可人以上述方式使用作品时,还应当取得著作权人许可并支付报酬。以上是表演者对其表演享有的财产权利的内容。根据世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》第十四条对表演者、录音制品制作者及广播组织的保护的规定,对于将表演者的表演固定于录音制品的情况,表演者应有可能制止未经其许可而为的下列行为:对其尚未固定的表演加以固定,及将已经固定的内容加以复制。表演者还应可能制止未经其许可而为的下列行为:以无线方式向公众广播其现场表演,向公众传播其现场表演。按《与贸易有关的知识产权协议》的要求,全国人大常委会对著作权法作了修改,对表演者权利的保护已与《与贸易有关的知识产权协议》的要求一致。  
     
         和1990年著作权法比较,本项增加了许可他人“公开传送其现场表演”,并获得报酬的权利。本项涉及的主要内容是表演者对其现场表演的权利,也即是表演的传播问题。《与贸易有关的知识产权协议》第十四条明确了表演者应有可能制止未经其许可而为的下列行为:以无线方式向公众广播其现场表演,向公众传播其现场表演。世界知识产权组织表演和录音制品条约(1996)第二条对“向公众传播”的含义作了解释--“向公众传播”表演或录音制品系指通过除广播以外的任何媒体向公众播送表演的声音或以录音制品录制的声音或声音表现物。本项中的现场直播指通过广播组织以无线方式向公众播放表演者现场表演的行为;公开传送其现场表演指通过无线方式以外的其他手段或方式将表演者的现场表演向公众传播的行为,例如使用扬声器将演唱者在音乐厅中的演唱传送到音乐厅外的现场,使不在现场的公众感受到现场的表演即属公开传送的行为。无论是现场直播表演者的现场表演或是公开传送其现场表演必须取得表演者的许可,并支付报酬,但被许可人在取得表演者授权后还必须取得被表演作品的著作权人的许可才能够以此种方式传播表演,否则即是对被表演作品著作权人侵权。   
      
        需要指出的是《与贸易有关的知识产权协议》中赋予表演者的权利仅是禁止权而非完整的许可权,表演者仅有权利禁止未经其许可而将其现场表演向公众广播或传播的行为,但并不享有许可他人广播或传播其现场表演的权利。就表演者的两项最基本的财产权利而言,我国著作权法的规定与外国的规定有所不同。外国版权法在规定表演者权利时,一般都正面写权利,但同时予以限制,比如写:“在不妨害作者权利的前提下”或对表演者权利的解释为“不得损害版权人的权利”等,德国著作权法的条文写得更准确,比如上面引过的“只有经艺术表演者许可才可以通过电台播送其表演”,其逻辑关系是,只有“经许可才可以”,但不是经许可就可以,还必须取得作者的授权才可以。本法的表述与《与贸易有关的知识产权协议》的规定不同,本条第二款明确了被许可人虽经表演者许可以上述方式使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。  
     
        表演者对其表演享有许可他人录音录像,并获得报酬的权利,但被许可人以上述方式使用作品时,还应取得著作权人许可,并支付报酬。此项财产权利体现在表演者有权禁止他人未经其许可而对其表演进行录音录像的行为。从经济角度分析,对表演的使用主要是将表演固定、复制发行和向公众传播或任何以音像载体固定表演的声音和画面的分别使用。同1990年著作权法相比,本次立法删除了原条文中的“以营利为目的”。依1990年著作权法的规定,只要不是以营利为目的,他人可不经表演者许可而将其表演录制在音像载体上;并且原法未赋予表演者对录有其表演的录音录像制品的复制发行权,因此,即使录制者以营利为目的将表演者的表演录制固定在音像载体上而去复制发行,表演者也仅能对录制这一行为要求报酬,对制品复制发行的行为表演者没有任何权利。在另一种情况下,若某人基于私人使用的目的将某歌唱家的演唱录制在空白带上(在这一环节中,演唱者对录制行为无任何权利),随后,此人将录制的磁带拿去唱片公司,经唱片公司制作后复制发行,此时表演者对这一行为不享有任何禁止权,也未得到任何报酬。这对保护表演者的权利,尊重其劳动成果极为不利,因此,本次著作权法修改删去了“以营利为目的”的表述。  
     
        表演者对其表演享有许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬的权利;表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬的权利。被许可人以上述方式使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。在著作权法中,表演者有两项最基本的财产权利:播放权和录制权(应当注意的是表演者这两项权利的行使要受到被表演作品的著作权人权利的限制,它并非完整意义上的播放权和录制权,同本法第十条规定的作品著作权人的复制权、广播权、信息网络传播权等权利在属性上有本质的不同)。本次著作权法修改使表演者的两项基本财产权利更加完整,同时也适应网络环境下的新问题,并且与本法第十条中赋予作品著作权人网络传播权的内容相对应,赋予表演者此类邻接权人以网络传播权。当然此项权利决不等同于作品著作权人的网络传播权,同表演者的播放权及录制权一样,它仅是一项禁止权而非许可权。再次强调表演者享有的是禁止权而非完整许可权的原因在于,原著作权法第三十六条第(三)、(四)项中赋予表演者以完整的许可权--许可他人从现场直播;许可他人为营利目的录音录像。此种权利原则上是独立的,一般而言是不受限制的,表演者对其表演有权许可他人广播或制作录音录像,不需要经作者许可。而本法对此作了限制,表演者虽然可以授权,但表演者的授权只有在作者也授权的前提下才能使录像制作者获得一个完整的录像权。德国、日本等国著作权法条文虽然也明文规定表演者有许可他人转播或录音录像的权利,但均以取得被表演作品的著作权人的许可为基础。表演者行使这两项权利有一个前提,即必须先取得作品作者的授权。换句话说,必须作者和表演者同时授权,他人才能录音录像和制作节目。因此,表演者只有一种独立的权利,即禁止他人未经其许可而将其表演播放或录音录像,还有一项非独立的与著作权人共享的权利,即授权他人对其表演进行广播、录音录像。本法的这一规定同《与贸易有关的知识产权协议》及各国立法相一致,也符合版权法的原则。  
     
四、表演者对其表演的二次使用问题  
     
        无论是1990年的著作权法或是本次著作权法修改,法律均未赋予表演者对其表演的二次使用的权利。所谓二次使用,即利用录像录音设备再现其表演,也即所谓的机械表演问题。表演者无权禁止他人利用录制品播映其表演,也不能主张报酬。机械表演是相对于演员的现场表演而言的,现场表演(亦称活表演)指通过演员的声音、表情、动作公开再现作品或演奏作品;机械表演则是借助录音机、录像机等设备将前述表演公开传播,即以机械的方式传播作品的表演。表演最初仅限于现场表演,无线电广播及录音录像技术发展起来以后,就产生了将录制的表演公开传播的情况,因此,各国版权法及相关国际条约对表演的界定不再局限于现场表演。将现场表演录制下来,再通过录音机、录像机等技术设备向公众播放(广播电台、电视台的播放除外)也被视为对作品的公开表演,必须取得作者或其他版权人的许可并支付报酬。  
     
        1990年著作权法规定的表演仅指现场表演,不包括机械表演,但本次著作权法修改赋予了被表演作品的著作权人以机械表演权,因为建立了版权保护制度的国家一般都承认和保护作者及其他版权人的机械表演权,给予作者机械表演权也是伯尔尼公约的要求。伯尔尼公约第十一条规定:“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利:(1)授权公开表演和演奏其作品,包括用各种手段和方式公开表演和演奏;(2)授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。”以上第一项权利指的是现场表演,第二项权利指的是机械表演。作者享有机械表演权没有疑问,表演者、录音制作者在作品的传播上也付出了创造性劳动或进行了大量投资,对于机械表演,表演者与录音制作者是否享有权利呢?  
     
        罗马公约第十二条规定:“如果某种为商业目的发行的录音制品或者此类录音制品的复制品直接用于广播或者任何向公众的传播,使用者应当支付一笔总的合理的报酬给表演者,或者录音制作者,或者给二者。如有关各方之间没有协议,国内法律可以提出分享这些报酬的条件。”因此,罗马公约给予了表演者和录音制作者机械表演权,具体来说是获酬权。但是此项规定并非强制性义务,罗马公约第十六条又规定,任何成员国都可以声明不执行该第十二条的规定。虽然罗马公约规定成员国可就第十二条的规定作出保留,但世界许多国家还是承认了表演者和录音制作者在机械表演中的权利,一般给予获酬权。如德国著作权法第七十七条规定:“如果通过音像载体或电台播送可公开感知艺术表演人的表演,应向其支付适当报酬。”第八十六条规定:“如果已出版的录有艺术表演人表演的音响载体被用来公开再现该项表演的,音响载体制作人拥有适当分享艺术表演人根据第七十六条第二款(经允许录制到音像载体上的表演如果已出版,电台可不经表演人许可而播放,但要支付适当报酬)和第七十七条获得报酬的权利。”因此,如果一家德国餐厅在客人用餐时播放流行乐,那么餐厅除了向曲作者(包括词作者)付酬外,还应向演唱者和唱片录制者支付报酬。意大利著作权法第七十三条规定:“唱片或类似录音制品的制作者对通过播放摄制电影、电视和在公开舞会或任何公共场所营利性使用唱片或类似录音制品,有要求报酬的权利。”第八十条规定:“戏剧、文学和音乐作品的表演者,不论所演作品是否已进入公有领域,除表演报酬外,有权对用任何方式播放或传送其表演,或将其表演录制或复制在唱片、影片或类似制品上的人要求合理报酬。表演者专为上述播放、传送、录制而表演并获得报酬的,不享有上述要求报酬的权利。”俄罗斯联邦著作权法第三十九条规定:“不经商业性出版的唱片制作者和表演者同意,可公开表演唱片、无线电播放唱片或电缆公开传播唱片,但须支付报酬。”但本法并未赋予表演者以机械表演权,表演者对录有其表演的音像制品的播放既无许可权也无获酬权。  
     
五、表演者权利同音像制作者权利的差异  
     
        同表演者权利密切相联的是录音录像制作者的权利,因为表演者权利的产生源于录制技术的发展,只有将表演固定在特定载体上,才谈得上对表演者权利的保护。表演者同录音录像制作者同属邻接权人,二者权利有一定的相似性,但也存在很多差异。例如根据本法第四十一条的规定,录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。但表演者对录有其表演的录音录像制品只有许可他人复制、发行及通过信息网络向公众传播的权利,法律并未赋予表演者同录音录像制作者同种的出租权。毫无疑问,以上两类主体在行使上述权利时必须取得著作权人许可,并支付报酬。  
     
第三十八条    本法第三十七条第一款第(一)项、第(二)项规定的权利的保护期不受限制。本法第三十七条第一款第(三)项至第(六)项规定的权利的保护期为五十年,截止于该表演发生后的第五十年的12月31日。  
     
【释义】  本条是有关表演者权利保护期的规定,为本次著作权法修改新增内容。原著作权法对表演者权的保护期,没有专门规定,此次著作权法修改,规定表演者人身权利保护期不受限制,其财产权利的保护期为五十年,截止于该表演发生后的第五十年的12月31日。以上规定同世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》第十四条的规定一致。  
     
一、对表演者的人身权利永久保护  
     
        对作者的人身权,著作权法规定永远保护。对于表演者的人身权,也给予同样保护。表演者权利中精神权利的内容同表演者人身相连,不可转让,不受剥夺。  
     
二、对表演者权中的财产权保护期为五十年  

        对表演者人身权的保护不受限制,这一点没有疑问,但在涉及表演者许可他人从现场直播和公开传送其现场表演的权利保护期问题上出现了争议。有观点认为现场表演若不将其固定,则现场表演结束,表演者权利的客体也不存在,因此,此项权利无所谓保护期。如果直播后制成录音带、录像带,或者由音像出版公司邀请表演者录制录音录像带,由于表演形象已被固定在磁带上并可复制发行,就产生了表演者财产权的另一项内容--许可他人录音录像的权利,因此,可以按录音制品的保护期保护。反对意见认为,若不规定保护期的问题,则可能从问题的反面导出悖论。如舞蹈家A于2001年1月1日表演了一幕独舞,在表演现场有观众B出于个人欣赏的目的将其录制下来。因此种行为属合理使用的范畴,舞蹈家对录制行为无权禁止,并且此种录制行为决不属本法第三十七条第(四)项表演者的许可他人录音录像的权利,因为此种录制权不必源于表演者的授权。随后B将录有此幕舞蹈的录像拿去某影视公司复制发行,此时若无有关表演者对现场表演保护期的规定,舞蹈家A无权向B提出侵权之诉,因为舞蹈家A在1月1日的表演已经结束,其当时的表演已不再是法律保护的客体,这显然是不正确的。因此,本次著作权法修改根据世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》第十四条的内容增加了对表演者权利保护期的规定:对表演者人身权利的保护不受限制;对表演者权中的财产权利的保护期为五十年,截止于该表演发生后的第五十年的12月31日。
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