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北京建筑工程法律顾问律师咨询-劳务分包与工程转包及肢解发包的区别

发表日期:2012-3-15
北京建筑工程法律顾问律师咨询-劳务分包与工程转包及肢解发包的区别 我国《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”此后,国务院的《建设工程质量
北京建筑工程法律顾问律师咨询-劳务分包与工程转包及肢解发包的区别    
     
        最高院的司法解释第7条以“劳务分包与工程转包”为题作出明确规定,是因为劳务分包并不是工程转包。我国《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”此后,国务院的《建设工程质量管理条例》对工程转包和肢解分包进一步作出规定。所谓工程转包,该条例第78条第3款规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”所谓肢解发包,该条例第78条第1款规定:“本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”    

劳务分包与工程转包和肢解发包的法律区别是:    
(1)对应主体不同。转包发生在总包人和转承包人之间;肢解发包发生在发包人和不同承包人之间;而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。    
(2)对象指向不同。转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程,是承发包合同中整个建设工程的全部或一部分;而劳务分包仅指向工程中的劳务。    
(3)合同效力不同。转包和肢解发包均属于法律法规所明确禁止的无效行为;而劳务分包属合法行为,法律对劳务分包并不禁止。    
(4)法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任;业主肢解发包造成的质量或其它问题由发包人和肢解承包人承担相应责任,总承包人不承担责任;而劳务分包双方互相按合同承担相应责任,并不共同向发包人承担连带责任。    



三、关于转包    
   
转包合同一律认定无效。转包行为是指在工程建设中,承包单位不履行承包合同规定的职责,将所承包的工程一并转包给其他单位,对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包、转让出去的行为;肢解分包,在法律上视为转包。《合同法》272条、《建筑法》28条,对转包均予以禁止。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定,“…禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定,将其承包的全部工程发包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的,属于转包行为。违反本办法第十一条规定,分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为。”转包在建设工程实务中及司法实践中的表现是形形色色的,因此要在司法实践中认定转包首先要具备一定的建设工程实务经验来判断。    
   
例如,建设工程实务中经常出现承包人(总包方)将某建筑工程公司编入承包人(总包方)项目经理部下的土方一队、隧道一队等,承包人(总包方)与该某建筑工程公司签订工程承包合同,将其承包的全部建设工程任务转交给某建筑工程公司来施工,该行为属于转包还是内部承包呢?     

这种情况通常属于转包行为,其理由是:被编入项目经理部下的土方一队、隧道一队的施工队伍隶属于工程总承包人之外的其他建筑公司,虽然在表面上以总承包人的项目经理部的土方一队、隧道一队的名义施工,但实际上土方一队、隧道一队的编制并不属于承包人(总包方),也未在工商登记中登记到承包人(总包方)的名下,也就是说,法律上并未成为承包人(总包方)的内部机构,实践中经常表现为,还要看土方一队、隧道一队的负责人即项目经理并未注册在承包人(总包方)的名下。即本质上还是两个独立法人之间形成的工程转包关系而不属于内部承包的关系。既然转包是转包人不履行合同义务,那么在建设工程实务中就往往表现为,转包人在承接建设工程后并不成立项目部,也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。  

因此要认定是否存在转包,可以从以下几个方面进行核实:  
(1)核实承包合同的主体是否实际上已变更;  
(2)检查现场管理人员的隶属关系,与申报质量监督时是否一致;  
(3)核查承包人行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等)的落实情况;  
(4)核查承包人管理人员的实际到位情况;  
(5)在由承包人供应材料时,核查工程项目的原材料是否由承包人供应;  
(6)核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包人所有。  
如果,核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包以外的第三人,承包人也没有为工程项目成立项目部,也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导,施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人,则基本可以认定为承包人的行为转包。 
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