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网络侵权案件调查与分析

发表日期:2013-3-6

网络侵权案件调查与分析

网络已成为很多现代人生活中不可或缺的东西,人们已深刻体会到了网络为生活所带来的便利,人们似乎可以通过网络“为所欲为”,然而,和网络与生俱来的一些法律问题也逐渐开始侵扰我们。
网络中的法律问题纷繁复杂,而网络侵权正是其中一个较为突出的问题。在国际私法层面,网络侵权的法律问题实际上包括管辖权和法律适用两个方面,但是由于篇幅所限,这里仅就网络侵权案件的管辖权,从各国的司法实践入手,利用实证和比较的分析方法探讨传统管辖规则在网络侵权案件中的扬弃。
法国雅虎案引发的思考
2000年4月,法国互联网用户发现雅虎驻欧洲分支网站拍卖纳粹物品,包括宣扬种族主义的纳粹大事记和一些有关的纪念品,而法国的法律是禁止纳粹物品在网上拍卖的。随后,雅虎公司被告上了巴黎的法庭。
在巴黎法院审理这一案件的过程中,法国法官认为:“既然法国公民有可能参加拍卖,那就跟在法国做生意没有什么两样。我们当然要管。”而雅虎公司则认为:“我们是美国的公司,更何况该拍卖并非特别以法国公民为购买对象,那么凭什么必须听法国指手划脚呢?”雅虎为自己在法律上做了如下辩护:雅虎的法语用户网站Yahoo.fr并没有主办这类拍卖,该拍卖是由英文Yahoo.com主办的,Yahoo.com的业务由美国政府管辖,美国宪法规定有言论自由,因而不能限制纳粹物品的网上拍卖。在这里,就有这样一个问题摆在了我们面前,即一国法院是否有权管辖国际互联网公司。
同年11月20日巴黎法院做出紧急裁定,要求雅虎在90天内,采取有效过滤措施,禁止法国网民进入有关拍卖纳粹文物的网站,如果逾期,超过最后期限每1天将被罚款100,000法郎(约合13,000美元)。很明显,巴黎法院对互联网上的纠纷行使了积极的司法管辖权。尽管雅虎出于无奈服从了这一命令,将该遗物从拍卖网站中撤出,不过雅虎的CEO直至最后都表示不服气。
如今,雅虎案已暂告平息,虽然雅虎案主要涉及公法范畴,其案件性质并不属于网络侵权,但是,是它引发了国际上关于网络空间中司法管辖权的争论,并且至今尚无结论。
一、网络侵权概念的界定
(一)  网络的相关背景知识
在讨论有关网络的法律问题之前,对网络的相关背景知识作一简要探讨是必要的。毕竟,网络是网络行为的载体,而法律调整网络行为是不可能脱离它的载体的。
1.Internet的含义
Internet中文译名为“因特网”,又称“国际互联网”。它是一个建立在现代计算机技术基础上的,由成千上万相互协作的网络,以及网络所承载的信息,结合而成的集合体。它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物,是正在到来的信息社会的基础。当信息界谈到Internet这个概念时,不是简单地把它作为一个有形的,以各种缆线连接的计算机网络,而往往是作为当今世界上规模最大,覆盖面最广,资源最丰富,使用最为迅捷的网络信息库来对待的。
从形式上看,Internet不仅是一张网络,还包括网上的信息;从功能上看,Internet是电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。
2.网络空间的概念和特征
网络空间,也称“赛柏空间”(Cyberspace),它是指Internet所带来的,为人们提供多种信息活动的场所,与“物理空间”相对。这一概念更多的应该被认为是一个法律概念。它的提出有助于我们了解Internet的本质,进而分析Internet冲击传统法律秩序的根本原因。
网络空间具有以下三个主要特征: 
(1)客观性
网络空间是客观存在的。这并非是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序的客观存在性,而是指由这些外部条件支持着的、独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的,可视的只是具体信息在屏幕上的显示,但不能因此否认网络空间的存在,它和地理空间(或称作“物理空间”)一样可以被感知,它是物理空间以电子为媒介的衍生和延伸,但决不等同于物理空间。
(2)全球性
这是网络空间最重要的特点,也是据以产生大量跨国法律问题的基础。它使全球的计算机用户紧密联系在一起,且这种联系彻底打破了物理空间中的有形世界,包括国界和任何地区界限。Internet从形成时起就是跨越国界的,这正是它的价值和影响所在。
(3)管理的非中心化
Internet的核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向。Internet上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器(server),因此,在网络空间里没有中心,没有集权,所有机器都是平等的。目前,还没有任何一个国家能够彻底地控制和有效地管理Internet,这也正是许多问题产生的根源。
(二)  网络侵权概念的界定
本文论述的主题是网络侵权案件的管辖权,因此在对网络的概念有一基本了解之后,对网络侵权的概念进行界定也是必要的,因为在这里所述的网络中的侵权行为,与传统国际私法中所指的侵权行为的范围有所不同。
1.传统国际私法中侵权的概念和类型
侵权行为是指不法侵害他人人身或财产权利,并造成损害而承担民事赔偿责任的行为。
由此可见,在传统国际私法中,侵权一般只包括侵犯人身权,如侵犯隐私权、名誉权,以及侵犯财产权,如侵犯他人的所有权;而并不包括侵犯知识产权,因为知识产权被认为是一类特殊的权利,它不仅包含人身权也包含财产权,因此它往往被作为专门的一类研究对象单独列出,而不将侵犯知识产权的行为归为一般的侵权行为之中。
2.网络侵权概念的界定
在这里要强调指出的是,网络中侵权行为的范围有别于传统国际私法中侵权行为的范围。它主要是指侵犯人身权,包括侵犯名誉权与隐私权,以及侵犯知识产权,这里的知识产权主要涉及到著作权和商标权。而单独侵犯财产权的行为,在网络侵权的案例中几乎无法找到。
二、 网络对传统管辖权原则的挑战
(一)  传统国际民商事案件管辖权确定的根据
国际私法中的管辖权,即国际民商事案件管辖权,是指某一涉外民商事案件应由何国法院来审判。在Internet被广泛使用之前,国际私法中已经具有了一套比较完备的管辖权原则。一个国家对涉外民商事案件管辖权的确定,取决于它所采用的管辖根据(jurisdiction basis)。这里的根据是指涉外民商事案件法律关系的主体或者客体、或者法律关系的事实同法院地国家存在某种联系。由于这种存在,使得这个国家的法院对这些案件享有管辖权。换言之,管辖根据可以理解为一个国家的法院对有权审理具有涉外因素的民商事案件的理由。国际私法中的管辖根据在不同的法系中有不同的分类:
1.大陆法系国家 
(1)以地域为根据
涉外民商事法律关系总是与一国的管辖权具有某种空间上的联系,这种空间上的联系就是所谓的地域基础。国际民商事管辖权赖以确立的地域基础,又有各自不同的表现形式:
A.以当事人的住所、居所或临时所在地为基础。
世界上绝大多数国家均承认该基础为确定管辖权的依据,它不仅是英美法系国家惯常采用的标准,也为许多大陆法系国家所采用。当然,有些国家采用被告住所地标准,有些国家使用原告住所地标准,还有些国家区别不同情形,分别采用不同的标准。
B.以物之所在地为基础
这里的物之所在地既可以指诉讼标的所在地,也可以指可供执行的财产所在地。诉讼标的(即当事人诉争的财产)位于一国领域之内,就意味着与该国有着客观的、空间上的联系,这也是一国行使管辖权的重要依据;可供执行的财产一般是指被告的财产,尽管它可能与诉讼争议并无直接的联系,但许多国家都将其作为确立管辖权原则的基础之一,这是因为,只有能有效控制被告的财产,才可以保证判决被实际执行,而被告财产所在地法院对于控制被告财产最为有利。
C.以诉讼原因发生地为基础
诉讼的原因在一国发生,会导致该国法院对该案件具有当然的管辖权。具体到侵权领域中,侵权行为实施地,侵权结果发生地都可能会成为诉因发生地。 
(2)以当事人的国籍为根据
这是大陆法系国家确定管辖权原则所惯常采用的基础。尽管各国的具体做法不尽相同,有些国家采用原告的国籍,有些国家采用被告的国籍,但国籍作为一种确定管辖权原则的基础却是不言而喻的。国籍是个人与国家之间一种稳固的法律联系,它可以脱离二者的空间关系而存在,所以各国均不愿放弃属人管辖的原则。
(3)以当事人的合意为根据
它是指当事人之间达成协议,将它们之间的民事案件交给他们所选择的某国法院审理。一般来讲,各国都对协议管辖持肯定态度,但各国对于合意的限制程度却有所不同,有些国家的限制较严,而有些国家的限制则较松。
2.英美法系国家
英美法系国家的管辖制度与大陆法系国家的管辖制度是有很大区别的,这首先表现为,英美法系国家将民商事案件分为对人诉讼和对物诉讼;其次,英美法系的管辖制度是以“实际控制”原则为其基本出发点的。
(1) 对人诉讼(in personam)
就是解决诉讼当事人对于所争执的标的物的权利与利益,法院判决的效力也只及于诉讼中双方当事人。诸如合同不履行或侵权行为等引起的诉讼即是。在对人诉讼中,只要有关案件的被告于诉讼开始时在内国境内,且能有效地将传票送给该被告,内国法院就有权对该案件行使管辖权。这是一种属人管辖权(in personam jurisdiction)。被告的实际出现(virtual presence),在诉讼州有住所(domicile)、居所(residence)、营业地(place of business)或具有诉讼州的公民籍(citizen)、,同意(consent)及在该州内完成一定的行为或其行为在该州内造成影响(effects)都可以成为英美国家属人管辖的根据。尤其是“在该州内造成影响”类似于大陆侵权法中的管辖权理论,但在美国则形成“效果原则” 的理论(the effects doctrine),并进而成为“长臂管辖”的基础。
(2) 对物诉讼(in rem)
是为维护物权而提起的诉讼,起诉讼目的在于通过法院的判决确定某一特定财产的权利和当事人的权利,该法院的判决的效力不但拘束有关的双方当事人,而且还及于所有与当事人或该特定财产有法律关系的其他人。对物诉讼的管辖权以有关当事人的住所或习惯居所在法院地内或有关标的物在法院地内为基础。
(二)  网络对传统管辖权理论与实践的挑战
传统法治建立在现实世界的基础上,主要是人类工业文明的产物,以主权、强制、国家为基本特征。而互联网是一个虚拟的世界,有它自己的语言、交往与行为方式,是平面、开放、无边界的空间。互联网的出现不单单是传送手段的变化,更重要的是它代表着新的社会形态——信息社会的来临。因此,作为新经济、新社会形态代表的互联网,对建立在传统社会与文明基础上的传统法治的挑战必然是巨大、深远和全面的。
体现在管辖权方面,网络空间的客观性、全球性以及管理的非中心化对于传统的管辖权理论与实践造成了极大的冲击。 1.网络对传统管辖权理论的挑战
(1)网络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊
人们用几千年的时间在物理空间中划定了边界、国界,以确定其属地管辖的基础,然而网络空间却无法像物理空间那样将其划分为许多区域,因为网络空间是不可视的,可视的只是Internet的外部设备,但这些外部设备却绝不是确定网络空间界限的标志。那么对于在网络空间中发生的侵权案件如何行使管辖权呢? 
(2)网络空间的不确定性使传统的确定管辖权的根据难以适用
当事人的国籍、住所、合意以及物之所在地,之所以可以成为确定管辖权原则的根据,主要是因为它们与某管辖区域存在着某种物理空间上的联系。然而在网络空间中,由于其本身速度之快、覆盖面之广,使得人们很难确定其与物理空间的联系。
属人管辖原则在物理空间中具备相当的合理性,然而,在网络空间中却很难确定当事人的国籍。你只能知道某一对象的存在和活动内容,但对于活动者的身份等情况很可能一无所知。由于Internet是一个开放的系统,是一种面向任何国家和任何人开放的一种独立自主的网络,用户在上网时并不被要求确认其身份,因此,国家与当事人之间的联系是相当脆弱的。正如随着人员跨国流动日益频繁,国籍作为连结点的地位远不如从前一样,在Internet案件中以国籍作为连结点的意义并不大。
属地性连结点具有确定性和惟一性,这在“物理空间”中是合理的,现代国际法确定一国管辖权的首要原则也是属地原则。但在Internet这一虚拟空间中,国界将不再具有实质的意义。在传统国际私法中,侵权行为地可以成为管辖的基础,而在网络中,侵权行为地的确定要复杂得多。现有的技术并不能有效地定位网上活动人员所处的位置。而侵权人如果在开放性计算机室如网吧、图书馆信息中心等地实施侵权活动,查出计算机所处位置亦无用处。
那么传统的管辖根据在网络侵权案件的管辖权确定中是否真的已无用武之地了呢?
2.网络对管辖权实践的冲击
在司法实践中,网络对于管辖权的冲击主要体现在选购法院现象的频繁发生上。
选购法院(forum shopping)又称择地行诉,选购法院是原告为了获得司法上的利益而选择一个可能会对他做出最有利判决的法院提起诉讼的行为。因为各国法律不同,在不同国家起诉,判决结果会有很大差异。
选购法院并非Internet中特有的现象,但在网络环境下,选择诉讼地点可以说是任何一个涉及互联网的案件所共同具有的特点。因为大多数网络案件并不属于专属管辖范围,若干个法院往往具有平行管辖权。就以网上诽谤为例,至少下列国家可以行使管辖权:侵权人所在国(被告所在国)、侵权实施地国、侵权结果发生地国(按最低接触标准,侵权结果发生地国几乎无法计算)、上载诽谤言论的ISP所在国(共同被告)、转发相关言论的ISP所在国(共同被告)等等。在这种情况下,原告通常会选择对自己有利的地点起诉。而在Internet被普及的短短10年时间里,这方面的危险趋势已初见端倪。由于英国、新加坡等国对于诽谤的损害赔偿额较其他国家和地区高,于是在Internet案件中,英国法院无疑成了最佳的选择对象,每年都有大量诽谤诉讼在英国提起。因此,有人称英国为“国际诽谤之都”。 
如果仅仅套用传统的管辖规则,具有平行管辖权的法院将很难预见,自然可供当事人“选购”的法院的数量也将无法估算。这将导致法院对于管辖权的获得充满了无限的偶然性与不可预见性,这与传统国际私法强调的可预见性之间充满了矛盾。那么,在网络侵权案件中,当出现管辖冲突时,缓解冲突以及避免冲突的方法又是什么? 
三、 网络管辖新理论的提出及简单评价
(一)  新主权理论
1.新主权理论的主要内容
新主权理论以美国的约翰逊(David R. Johnson)和波斯特(David G. Post)为代表。它反对把传统的法律规则适用于互联网。该理论认为,非中心化倾向和虚拟性是网络空间的最大特点。在网络空间中没有国家、没有法律、没有警察,每个Internet用户只服从它的ISP,而ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则,就像协调纯粹的技术标准一样。网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决,裁决也由ISP来执行。
在新主权理论者看来,在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会(Global Civil Society),这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则,它完全脱离于政府而拥有自己的权力机构。网络以外的法院管辖当然也被否定。新主权理论强调网络空间的新颖性和独立性,对现实的国家权利持怀疑态度,担心国家权力的介入会妨碍网络的自由发展。它们试图以网络的自律性管理来代替传统的法院管辖,以自我的判断和裁决代替国家的判断和救济。
2.对新主权理论的简单评价
新主权理论倡导者的观点未免有些偏激,它完全混淆了两种不同的权力,即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与主权国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律,但它们却永远不能代替法律,同样,自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的,而应是用法律来保障网络空间的自由发展,关键问题在于如何使二者相融,而最大限度的保护网络的发展。
(二)  管辖权相对论
1.管辖权相对论的主要内容
从世界范围来看,至今仍然没有形成一套可以适用于网络空间的管辖权原则,为了解决网络空间管辖权所处的困境,有些学者提出了所谓的“管辖权相对论”。
该理论的内容是这样的: 
第一,网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在,就像公海、国际海底区域和南极洲一样,应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖权原则。从长远的观点看,这才是解决问题的根本办法;
第二,任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何活动,其程度与方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应;
第三,网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关法院“出庭”,法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地的人到美国的某地方法院出庭有违合理性原则,法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权,而后运用网络过滤器或清除器来执行判决,这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息。
2.对管辖权相对论的简单评价
不可否认,这一理论有其设想的合理性,它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而,网络空间争端的形式有很多,管辖权相对论只能适用于其中的一部分,而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。
我们不难看出,该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。而且从这一理论的内容,我们似乎也可以推出这样一个结论——各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。这显然是不合理的。 
由此看来,新的管辖理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题,或者是欲以行业自律代替法律的公力救济,我以为这无论是在目前,还是我们可以看到的未来都是不现实的。当前世界上也存在着大大小小无数的自律性组织,但是依然没有哪一个可以脱离法律的控制,自律性组织可以制定行业规则,可以自我约束,可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁,但这不等于自律性组织可以无视法律,排除法律的管辖。因此,将网络空间看作一个自成一体的社会,完全脱离现实的物理空间是不切实际的,就比如网络侵权行为是在网络空间中发生的,但是受影响的人并不生活在网络中。因此,或许我们更该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然,针对网络空间中的一些特点制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。
四、各国关于网络侵权案件管辖权的司法实践
学者们提出的全新的管辖理论,或许可以成为一种思路,但在目前,无论从其自身的完善程度还是从其现实可实现性来讲都是不可能被司法实践所采用的。然而问题总是需要被解决的——如何确定网络侵权案件的管辖权呢?我们不妨先来看一看几个有代表性的国家在司法实践中是如何解决这一问题的,通过实证分析,找到一条可以通往罗马的大道。毕竟规则往往从实践中产生。
(一)  美国关于网络侵权案件管辖权的司法实践
目前,涉及网络侵权的案件多数发生在美国。不可否认美国天生就具有冲突法发展的土壤。那么,我们不妨先来看几个美国司法实践中的典型案例,之后再对其进行简要的评析。
1.典型案例
美国有关网络侵权案件的司法实践通常都涉及到了网址,而且,网址根据不同的标准被区分为三种类型:消极的网址(Passive web site)、积极的网址(active web site)和互动的网址(interactive web site)。
(1)涉及“消极的网址”的案件:
所谓“消极的网址”是指一个网址的静态存在。这一概念其实质的意义是,法院是否可以仅以一个网址的静态存在为根据而行使管辖权。对此,美国的司法实践中出现了两种截然相反的观点。
(2)涉及“积极的网址”的案件:
“积极的网址”是一个与“消极的网址”相对的概念。其含义是法院行使管辖权的根据并不仅仅是一个静态存在的网址,而是要有更多有联系的、合理的因素。
(3)涉及“互动的网址”的案件:
“互动的网址”是介于“消极的网址”和“积极的网址”之间的一种中间状态,简言之,其最重要的因素是是否存在一种(人为的)“故意的行为”,如果存在,则具备“更多的联系”,“标尺”便会向“积极的网址”滑动,法院就可以行使管辖权。反之亦然。
通过以上对美国有关网络侵权案件司法实践的总结,我们可以清晰的看到这样一条脉络:在美国早期的司法实践中,法院在没有先例可依的情况下,“网址”这个在网络侵权案件中所共有的元素逐渐浮出水面,作为其行使管辖权的依据,其理论依托便是“长臂管辖权”中“最低限度的接触”。但是随着这类案件的急剧增加以及审判经验的积累,法官们越来越多的认为,仅依据一个网址的存在就行使管辖权未免缺乏合理性,而需要具备“更多的联系”,只有存在了这种“更多的联系”,法院才能行使管辖权。这些判决也让我们隐约感到,在这些案件中真正起决定性作用的因素并不是网址,而是经过人们分析找到的与案件有密切的、实质性联系的因素。
2.对美国司法实践的简要评析
通过对以上的案例进行分析,我们可以看到在美国有关网络侵权案件管辖权的司法实践中,法院仍然处于摸索阶段,还未形成成熟的理论。目前这方面的案例也主要限于初审法院的判决,最高法院对此还没有定论。同时,我们也可以看到这样两个层次的问题:首先,在美国的司法实践中,网址,在某种情况下,似乎已成为了确定网络侵权案件管辖权的一个依据,当然必须首先区分网址的性质;其次,美国法院将长臂管辖权扩张至网络侵权案件中已成事实。
至于网址是否能够作为网络侵权案件的管辖根据这一问题,我更倾向于在下文中进行详细论述,这里则主要就长臂管辖权在网络侵权案件中的扩张做一简要评价。
长臂管辖权(long-arm jurisdiction)是美国民事诉讼法中的一个重要概念。当被告的住所不在法院地州,但和该州有某种“最低限度的接触”(minimum contacts),而且所提权利要求的产生和这种联系有关时,就该项权利要求而言,该州对于该被告具有属人管辖权(虽然他的住所不在该州),可以在州外对被告发出传票。这就是长臂管辖权的应用。[50] 在历史上,“权力支配”理论曾经在美国法院管辖权基础中占据主导地位,对被告的属人管辖权被认为是法院司法强制力的一个功能。然而经过两次世界大战,美国成为头号经济强国,经济的发展对商业交往的灵活性和便利性提出了更高要求,美国法院开始为其司法管辖权重新定位,其标志是联邦最高法院在1945年“国际鞋业公司诉华盛顿州”[51]一案中对长臂管辖权的确立。该案是美国州际民事诉讼中的一个重要里程碑,成为长臂管辖权萌生的开端,“最低限度接触”标准开始取代传统的“权力支配”理论成为新的管辖依据。长臂管辖权理论表明,即使一个非居民被告没有在法院地“出现”,只要他与法院地有某种联系或有意地与法院地建立了某种联系时,法院倾向于对被告行使一种特别管辖权,这就为扩大州法院的管辖权开辟了一条道路。[52]
长臂管辖权在美国确立之后,经过半个世纪的繁衍变化,内容日益丰富。美国以强大的经济实力作后盾,使长臂管辖权呈现出不断扩张的趋势。随着信息时代的到来,美国法院又将长臂管辖权延伸至网络侵权案件中。由于管辖基础直接关系到法律的公平、正义、效率和效益,因而在国际民事诉讼中具有重要的地位。作为一项高速发展的新技术,网络给社会带来了巨大而深远的影响,因而任何一项因素如被确定为网络侵权案件的管辖基础,都必须符合法律的基本价值取向,并促进Internet的发展。美国法院长臂管辖权的本质是域外管辖权,由于它威胁到他国的管辖主权,一直受到其他国家的猛烈抨击。随着人类共同利益的加强,国际社会法律的协调发展和国际利益的优先已成为一个突出的趋势。在信息时代,网络接触无孔不入,长臂管辖权在网络侵权案件中的运用意味着“域外管辖权”的过份扩张,其结果可能导致全球所有法域都对网络侵权案件具有管辖权,造成国际民商事案件管辖冲突的泛滥,这既有损于国家司法主权,也不利于保护当事人双方的合法权益,甚至引发国际争端。网络接触毕竟只是一种虚拟的联系,它有别于传统的实质意义上的“联系”,把这种接触的管辖权(tag jurisdiction)扩张到网络空间,既违背了法律公正、公平的原则,也会阻碍Internet的发展,与人类的整体利益背道而驰。
我们不能否认,美国法院的探索找到了一些合理的因素,但其主张却可能造成网络侵权案件管辖权冲突的泛滥。因此,把长臂管辖权扩张至网络侵权案件中,在一定程度上可以说是一种有害的司法实践。

(二)  其他国家关于网络侵权案件管辖权的司法实践
1.加拿大关于网络侵权案件管辖权的司法实践
(1)典型案例
Braintech Inc. V. Kostiuk(1999 BCCA 0169)[55]
在本案中,原告是一家在内华达成立的技术公司,并在不列颠哥伦比亚注册有办事处。它针对一个不列颠哥伦比亚居民在得克萨斯提起诉讼。原告指控被告于1996年在一个BBS[56]上发表的不真实的、虚假的、毁谤性言论损坏了原告的声誉,这些言论发表和传播于得克萨斯州。1997年5月7日,原告在得州地方法院依缺席判决获得了30万美元的赔偿,并试图在不列颠哥伦比亚获得执行。被告上诉至该省上诉法院。1998年4月2日,经过简易审判,被告获得了有利判决。上诉法院做出了自己的判决:第一,简易审判法官没有考察当事人和得州之间是否存在联系,也就是“真实而实质的联系”,对此,他犯有错误;第二,案情表明,不列颠哥伦比亚法院是审理该案的唯一一个“自然的法院”(natural forum),而得州法院是不适当的法院;第三,礼让并不要求本省法院承认一个缺席判决。
上诉法院指出:“在本案中被告非商业目的的行为,以及实质上没有任何人在该法院辖区阅读到被称为诽谤的材料,足以表明被告只是消极地使用了BBS,发表有关言论的主张不能成立,因为被告只是消极地且短暂地使其言论在网络空间中出现。此种联系并不构成‘真实而实质的联系’。对美国法院来说,这也不构成对一个非居民行使属人管辖的基础。” 
(2)简要评析
加拿大法院对于网络侵权案件的管辖权问题,借鉴美国法院判例较多,到目前为止,还没有自己独立的理论支撑。
但从上述案例我们似乎可以看出,加拿大法院利用“真实和本质联系”的方法决定哪个是适当的法院。在这里,我们是否可以做出这样的思考:这种“真实和本质联系”能否被用来限制外国的长臂管辖权,有效地限制外国法院对身为非该外国居民的被告实行属人管辖的范围?然而,我们也可以隐约看到,在判断管辖法院时,只要案件与本国法院有足够的联系,就有尽量使本国法院具有管辖权的倾向。加拿大在网络侵权案件管辖权的实践中,还没有超出传统管辖权的实践范畴,运用的基本上都是传统理论和方法,倾向于本国法院具有管辖权,这在某种程度上对保护本国公民的利益有积极作用,但却不利于整个国际社会的平位协调和相关国际公约的制定。
2.澳大利亚关于网络侵权案件管辖权的司法实践
(1)典型案例
Macquaire Bank & Anor v. Berg(1999)[58]
澳大利亚有关网络侵权案件管辖权的案例比较少,第一个关于网络侵权案件管辖权的案例是新南威尔士州的辛普森法官(Simpson J.)于1999年7月2日判决的“Macquaire Bank & Anor v. Berg”案。
  该案是因为有人通过被认为由被告操作的网站发布材料诽谤马奎尔银行和安德鲁·唐因而引起的。被告曾就银行中止了与被告的雇佣关系而对原告(马奎尔银行)提起了诉讼程序。到1999年5月,该网站上有含有诽谤原告声誉内容的材料。法院认为被告与这些材料的发布有关。原告希望法院发布禁令阻止被告在该网站上发布诽谤材料。根据有关证据,被告在美国,所有由他从事的导致在该网站上发布诽谤材料的行为均发生在新南威尔士州以外。
  辛普森法官认为,尽管法院有权限制发生在或可能发生在管辖范围外的行为,但法院是否行使这样的权利是一个自由裁量的行为。在决定是否行使此项权利时,法院必须考虑诸如是否存在更为合适的法院和所作决定的可执行性等因素。
辛普森法官的判决认为,在一个特定管辖范围内,维护一个可以进入的网站本身并不能赋予法院在该管辖范围内对被告行使管辖权。
根据该案中的事实,被指控的诽谤行为涉及到在一个“消极”的网站上张贴信息。不过,在分析管辖权问题时,辛普森法官并没有运用一些美国案例中所建议的滑动的标尺(sliding scale)的标准。辛普森法官的判决部分的基于这样的假设,即对发布和传播加以禁止不可能被限制在新南威尔士州。不过,这一因素还不足以说明法院为什么对一个外国被告没有管辖权。如果澳大利亚的法院因为法院的命令实际上不可能被限制在一个特定管辖范围内就在所有的互联网案件中对外国被告拒绝行使管辖权,那么澳大利亚的法院只能在有限的范围对外国的被告行使管辖权。反过来,这将给外国被告通过网络从事在澳大利亚被认为是非法的活动的行为提供了机会。因此,澳大利亚法院不能仅仅因为上述原因就放弃管辖权。 
(2)简要评析
该案只是新南威尔士州法院的单个法官所作的判决,并不能约束上级法院和其他州的法院,而且由于澳大利亚关于网络侵权案件管辖权的案例比较缺乏,我们还不能从中看出澳大利亚法院对网络侵权案件管辖权问题有什么明确的主张。
但我们从Macquaire Bank & Anor v. Berg案中可以看出,澳大利亚法院对此问题持谨慎的态度,它并未像美国那样,将“长臂管辖权”延伸至网络侵权案件中,而是采用“非方便法院”原则对其司法管辖权进行了自我克制。[59]而恰恰是这一点或许可以为我们解决网络侵权案件的管辖冲突提供线索,也为传统管辖规则在网络侵权案件中的适用找到出路。 
应该说,美国、加拿大和澳大利亚有关网络侵权案件的司法实践是有一定代表性的,也表达了不尽相同的态度,通过对以上三国司法实践的简要分析及评价,我们或许可以得到这样几点启示:其一,美国的司法实践总是走在最前沿,相对也更为激进,它希望为新的问题打开新的突破口,于是它已经开始寻找新的管辖根据;其二,加拿大法院借鉴美国实践较多,却要相对谨慎得多,虽然它抱以积极的态度,却更倾向于在传统理论的框架中解决新问题;其三,澳大利亚法院的态度相对消极,也更加谨慎,在管辖权难以确定时,它并没有像美国法院那样为行使管辖权寻找各种各样的理论支持,而是运用了传统理论中的非方便法院原则,对自我的管辖权予以克制。而正是这三点启示为本文的观点提供了支持。
六、 我国关于网络侵权案件管辖权的立法与实践
(一)  我国有关网络侵权案件的司法实践 
Internet接入中国较晚,但却发展迅速,据2001年中国互联网络信息中心发布的统计数据,我国已有约892万台计算机连入Internet,约2250万人上网。与此同时,和Internet相关的网络案件也大量发生。[84]我国的司法实践中,目前尚未出现涉外的网络侵权纠纷,但是在我国国内已经出现了多起网络侵权案件,其中涉及到网络名誉权侵权纠纷,如贺冰诉瀛海威侵犯名誉权案,恒升诉王洪案,网络著作权侵权纠纷,如瑞得集团诉东方公司案,以及侵犯域名的纠纷等等。  
1.恒升诉王洪案[85]
这是一个在国内司法界引起广泛关注的网络名誉侵权案件,不仅仅是因为其一审判决赔偿额创国内同类案件之最,更重要的是在该案中,被告明确向一审法院提出管辖权异议,并就管辖权异议问题向二审法院提起了上诉,但均被驳回。[86]
在被告向一审、二审法院提交的管辖权异议书中称,“根据我国《民事诉讼法》第二十九条,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地区人民法院管辖。在本案中,异议人(被告)的住所地在河北省保定市,而非北京市海淀区,而原告所诉称的异议人的‘侵权行为地’亦不在北京市海淀区内。”故北京市海淀区人民法院没有管辖权。
北京市海淀区人民法院的民事裁定书称“经审查,本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定:因侵权行为提起诉的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地管辖。《最高人民法院关于审
理名誉权案件若干问题的解释》规定,人民法院审理名誉权案件时,受侵权的公民、法人和其它组织的住所地,可以认定为侵权结果发生地。北京恒升(远东)电子计算机集团住所地在北京市海淀区中关村科贸市场二层,可以认定海淀区为侵权结果发生地,故此案本院具有管辖权。”
北京市第一中级人民法院的民事裁定书称“本院经审查认为,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地管辖。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》的规定,受侵权的公民、法人和其它组织的住所地,可以认定为侵权结果发生地。北京恒升(远东)电子计算机集团住所地在北京市海淀区,故北京市海淀区人民法院对此案本院有管辖权。” 
2.瑞得集团诉东方公司案[87]
在被称为“中国第一网页侵权案”的“瑞得(集团)公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司网页著作权侵权案”(简称“瑞得集团诉东方公司案”)中,尽管案件本身是一起网页著作权侵权纠纷,但其中管辖权争议的提出,使得本案颇具代表性。
本案原告瑞得集团(住所地:北京市海淀区车道沟一号)指出被告东方公司(住所地:四川省宜宾市刘臣街14号2楼)的主页在整体版式、色彩、图案、栏目设置、栏目标题、方案、下拉菜单的运用等方面都几乎是照搬原告的主页,因此,诉请北京市海淀区法院判决被告承担侵权责任。东方公司就本案的管辖权提出了管辖权异议。在《管辖异议书》中,被告指出,由于“其住所地在四川省宜宾市,而非北京市海淀区,而瑞得集团也未能向东方公司提供可证明其诉称的侵权行为地(包括侵权行为实施地和侵权结果发生地)位于北京市海淀区内的证据”,因此认为北京市海淀区人民法院对本案无管辖权,请求裁定将本案移送四川省宜宾市中级人民法院审理。尤其是被告进一步指出,“本案是因互联网网页著作权侵权而提起的诉讼,而互联网不同于传统的传播媒体并具有其本身的特点,我国以往有关侵权诉讼案件管辖的法律规定是否适用于此类案件,目前尚无明确的法律规定。”被告的这一质疑显然是适当的,从而使法院不得不面对网络管辖权这个问题。
在海淀区法院做出的《民事裁定书》中,法院驳回了被告的管辖权异议,理由主要有三点:第一、瑞得集团的主页在制作完成后,是储存在其特定的硬盘上并通过自有的www服务器向外界发布的,任何人在任何时间任何地点通过主机接触(包括浏览、复制)该主页内容,必须经过设置在瑞得集团住所地的服务器及硬盘。鉴于瑞得集团以主页著作权侵权为由提起诉讼,是基于其主页被复制侵权这一理由,因此本区应视为侵权行为实施地。第二、瑞得集团不但诉称东方公司复制其主页这一特定的行为,而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触。鉴于我国目前的联网主机和用户集中分布于本区等一些特定的地区,因此,本区亦应视为侵权结果发生地。第三、东方公司在提出管辖异议的同时,并未举证证明瑞得集团的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。[88]
暂且不谈本案裁定书中所涉及的相关技术问题,从法院的裁定中,我们至少可以做出以下的分析:
首先,由于新规则的缺乏,通过法律解释等方法,在一定条件下,将原有的规则适用于网络案件似乎是一种必然的选择。在上述案件中,法院实际上通过扩大解释“侵权行为地”与“侵权结果地”,使得“侵权之诉由被告住所地或侵权行为地法院管辖”这条传统冲突规则得以适用。从探究立法原意的角度来说,这样的解释在判决时是无法找到充分的依据的,就像在美国法院的判例中,法院也使用相同或近似的方法将其“长臂管辖权”延伸到了网络空间之中。
其次,我们知道任何法院都不愿放弃扩大管辖权的机会,只要这种管辖权的行使对于法院地是有利的,这一点在网络中亦是如此。无论是上述海淀法院的判决,还是美国的司法实践,都表现出法院试图为对案件行使管辖权而努力寻找着依据。 
通过对以上两个典型案例进行分析,并结合考察我国与Internet相关的司法实践,似乎可以看出如下几个特点:[89]
第一,司法实践已涉及Internet的方方面面,主要包括:网络著作权、网络名誉权、域名抢注、网上不正当竞争等问题。
第二,我国法院已审理的案件仅涉及到国内的管辖权争议,并没有引起国际范围内的管辖权冲突与协调问题,国内的司法管辖权争议通过国家强制力得以协调。
第三,法院在审理案件的进程中存在明显的简单化倾向。法院一般都只是局限于对案件的简单认定和对现有法律的简单适用,而未能像前述的外国法院那样通过深入、透彻的法理分析,权衡利弊,对现有的法律做出革命性的发展。
第四,由于我国法院没有很好的考虑Internet本身所具有的一些特点,而是简单地将现有法律规则延伸到Internet案件中,这将使我国涉外民商事司法管辖权的协调和Internet的发展面临重大隐患。这里问题的关键不在于在这两例个别案件中“侵权行为地”能否扩大至网络空间中,而在于这种简单套用传统冲突规范的趋势在网络空间中是否仍然合理有效。很容易想象到的结果是,如果这一连结因素继续得到简单的扩大使用,我国将面临在全球范围内被诉的危险。这必然不利于国际范围内司法管辖权的协调和Internet的健康发展。
由此可见,我国有关网络侵权案件管辖权的实践尚处于起步阶段。  
(二)  我国的相关立法 
我国目前还没有系统的关于网络侵权案件管辖权的立法,比如在《民事诉讼法》中确定某些具体的原则,但是在网络侵权案件发生最多的著作权领域已出台了相关的司法解释。
我国于2000年11月22日由最高人民法院审判委员会第1144次会议通过,并自2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第一条规定了网络著作权纠纷案件中的管辖权问题。该条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”在这里,“侵权行为地”一词有了新的含义。一般情况下,“侵权行为地”是指“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”,即侵权作品通向网络的临界点和实施侵权操作的计算机或服务器,大致属于“侵权行为实施地”的范畴。当以上两地都难以确定时,“原告发现侵权内容的设备所在地可以视为侵权行为地”,这等于把“侵权结果发生地”视为侵权行为地,此时就与《民事诉讼法》的规定基本相同了。可以看出,《解释》对网络案件的管辖原则是以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般,以侵权结果发生地管辖为例外。[90]
但是此条的规定似乎存在着这样两个问题。首先,互联网是无国界的,一旦纠纷涉及到国外,依照此原则我国很可能就丧失了管辖权,在各国都希望扩大本国管辖权的今天,这样的结果或许并不是我们立法的初衷;其次,这一条中对侵权行为地的扩大解释,其直接结果就是导致享有管辖权法院数量的增加,这也就必然会增大冲突产生的可能性;再次,当国外的司法实践已对积极存在的网址和消极存在的网址做出区分,并且也已得到世界的广泛认同之时,我国的立法中却根本未涉及到此问题,这不得不说是一个遗憾,进一步分析,我们可以发现,这一条文实际上还是在死板地套用传统的冲突规则,并没有将其灵活加以适用,使之更好的适用于网络空间。其实我们在立法中,完全可以借鉴美国的司法实践,将“不方便法院”原则以及最密切联系原则引入我国的立法及实践,这样不仅可以有效地缓解冲突,亦可以节约资源,提高效率,并最大限度的实现审判的公平与公正。然而毕竟,这条规定的产生还是为此类侵权纠纷管辖权的确定提供了一条可以依据的法律,尽管该条的规定还较为原则且并不成熟,但至少它在一定程度上弥补了我国现行法律中的空白。 
结束语 
各国法院仍在探寻新的管辖模式的道路上,步履艰难的前行着。尽管网络空间是一个全新的环境,但毕竟它又与物理空间有着斩不断的联系。物理空间的法则不可能完全适用于网络空间,但这并不意味着物理空间的法则在网络空间中就应该完全被抛弃。对于彻底摒弃传统甚至于不顾国家主权的“新主权理论”和“管辖权相对论”,人们还是持否定态度的。至少到目前为止,人们对于整个管辖权原则的划分标准与价值取向并没有因为网络空间的出现而改变,人们还在以传统的观念和标准去诠释着网络管辖权。而且传统的管辖规则在经过变通之后,依然可以适用于网络空间。当然我们并不排斥新的游戏规则,但是新规则的产生与网络技术的成熟是分不开的,那么在新规则产生条件尚不具备的时候,我们似乎应该重新审视网络空间与物理空间的联系,在遵循原有管辖根据的基础上,对其进行一定的改造与发展,使其尽量适合于网络空间。

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