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州陈氏兄弟经营IP电话案

发表日期:2013-3-6
福州陈氏兄弟经营IP电话案 
      【案件提要】 
      诉讼时间:1998年1月—? 
      原告:陈锥、陈彦兄弟 
      被告:福州市公安局马尾分局 
      审理法院:福州市马尾区人民法院、福州市中级人民法院 
      审理结果:? 
      【案件简介】 
      一、 事件起因 
      一九九七年九月,原告兄弟二人在陈彦开办的福州市马尾区亭江镇诚信家用电器店开展“买一送一”的促销活动,即顾客在该店购买一件商品就可提供因特网通话服务(IP电话)五分钟。并于九月二十日开始按与香港、日本通话每分钟七元,与美国通话每分钟九元的标准收费。 
      一九九七年十二月二十三日,福州电信局向被告福州市公安局马尾分局举报原告陈彦利用微机互联网经营国际长途电信业务,违反了长途通信业务和国际通信业务由邮电部门统一经营的规定,要求依法追究刑事责任。被告向福建省公安厅刑警总队请示,经省厅刑警总队同意后,于一九九八年一月三日正式立案侦查。 
      一九九八年一月七日,被告对原告陈彦的诚信电器店进行搜查,扣押了用作IP电话业务的计算机设备一批。一月十日、二十二日两次对原告进行传唤。一月九日、二十四日分别暂扣两位原告20,000元和30,000元人民币。其后,原告被解除了人身自由限制,但被告其后并未作出进一步的处理措施。 
      一九九八年五月二十日,两位原告以被告滥用职权侵犯人身权、财产权为由,向福州市马尾区人民法院提起行政诉讼,请求法院确认被告的行为属于滥用职权,确认被上诉人扣押财物的行为违法并予以返还,同时赔偿原告的经济损失15,000元。 
      二、 一审审理和判决结果 
      一审法院经过审理后认为: 
      被告以原告行为涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的非法经营罪的规定,依法立案进行刑事侦查,是被告依法行使刑事侦查职能。在刑事侦查中被告所进行的搜查、提取证据、扣押款项等行为,不是具体行政行为,没有规避司法审查,不属行政诉讼审查范围。因此裁定驳回原告陈锥、陈彦的起诉。 
      原告对一审判决结果不服,遂向福州市中级人民法院提起上诉。 
      三、二审审理和判决结果 
      上诉人陈锥、陈彦上诉称: 
      (1)原审裁定认定被上诉人福州市公安局马尾分局是“依法行使刑事侦查职能”是错误的。本案上诉人的行为不构成犯罪,被上诉人的立案缺乏事实依据,是滥用职权的具体行政行为。 
      (2)一审法院认定被上诉人没有规避司法审查也是错误的。被上诉人错误地对上诉人刑事立案,发现上诉人的行为不构成犯罪后,又不根据《刑事诉讼法》规定撤销案件,在立案八个月后,仍不作任何处理,其意图就是为了规避司法审查。 
      被上诉人福州市公安局马尾分局答辩称: 
      我局扣押原告用于作案的计算机及追缴非法所得50,000元是正常的刑事司法行为,并非具体行政行为。 
      一九九八年十一月十一日,福州市中级人民法院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。一九九九年一月二十日,福州市中级人民法院作出终审裁定,以被上诉人违法实施具体行政行为为由,裁定撤销福州市马尾区人民法院(1998)马行初字第03号行政裁定,发回重审。  
      四、发回重审后的一审结果 
      一九九九年七月二十九日,福州市马尾区人民法院对此案进行了重审,坚持原来的一审裁定结论,再次裁定驳回了原告的起诉。原告对此第二次提起上诉。 
      五、上诉后的二审结果 
      一九九九年十月十四日,福州市中级人民法院再次作出终审裁定,撤销福州市马尾区人民法院的上述裁定,再次发回重审。 
      六、第二次发回重审后的结果 
      人们正期待着…… 
      【争议焦点】 
      一、 上诉人经营IP电话业务行为是否合法? 
      二、 被上诉人采取的强制措施是否合法? 
      【焦点分析】 
      本案的焦点起源于为什么要查处上诉人经营IP电话的行为?因为在1998年的中国,电信业务包括长途通信和国际电信业务,根据法律规定,上述业务均由国家邮电部门专营。而上诉人从事IP电话业务,明显对专营权构成了冲击。福州电信局感到了竞争威胁,因此向公安局举报。 
      一、 上诉人经营IP电话业务行为是否合法? 
      1、 IP电话是否属于电信专营业务范围? 
      二审法院综合上述专家证人的看法,从IP电话的技术特征入手,对IP电话的性质进行了判断。 
      二审法院认为:IP电话的传输方式主要是借助网关服务器或计算机软件,将语音信号转换为数字信号在因特网上传输。这种传输方式与普通电话的语音信号通过双绞线接入程控交换机再进入长途传输网,再由长途传输网到程控机最后进入对方电话机的传输方式不同,因特网上的数字传输可同时传输多组信息,而普通电话只能同时传输一组信息。因此,使用IP电话与使用程控电话拔打国外用户(IDD,国际长途直拔)的技术特征是不同的。 
      二审法院据此认为,IP电话是基于网络技术而产生的在因特网上提供的新类型的通信业务。属于国务院国发(1993)55号《通知》和《中国公众多媒体通信管理办法》所称的“计算机信息服务业务”和“公众多媒体通信业务”。由于国务院的国发(1993)55号《通知》中明确了“计算机信息服务业务”属向社会放开经营的电信业务,因此IP电话不属于本案被上诉人福州市公安局马尾分局所称的国务院国发(1990)54号《通知》规定的由邮电部门统一经营的长途通信和国际通信业务。 
      2、 上诉人是否存在非法经营行为? 
      二审法院认定:上诉人存在未经审核批准,未领取营业执照,擅自从事“计算机信息服务业务”和“公众多媒体通信业务”的事实。 
      二、被上诉人采取的强制措施是否合法? 
      上诉人在庭审中提出:在缴纳50,000元暂扣款时,被上诉人的办案人员对其称该款是取保候审保证金。 
      被上诉人的代理人在庭审中认为,暂扣陈锥、陈彦的共50,000元人民币系两上诉人非法所得的暂扣款,但无法向法庭提供暂扣陈锥、陈彦非法所得50,000元的计算依据。同时,也没有举出证据,说明上诉人在缴纳了“暂扣款”并被解除了人身自由的限制后,该案处于刑事侦查过程中何种刑事强制状态的相关法律手续。 
      二审法院认为,《刑法》第二百二十五条非法经营罪的非法经营行为的范围决定于国家法律、行政法规的具体规定,只有当行为人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品时,该罪的客观要件方可能成立。 
      被上诉人马尾公安分局传唤上诉人陈锥、陈彦后暂扣了两上诉人50,000元人民币,但不能提供事实依据证明上诉人有非法所得50,000元。在暂扣该款项后,被上诉人即解除了上诉人的人身自由限制,并未依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定对于其所认定的“犯罪嫌疑人”采取取保候审、监视居住等其它强制措施。并且至今在长达一年的时间里既未进行任何处理,也未依《刑事诉讼法》规定对其所认定的“犯罪嫌疑人”进入刑事诉讼程序向检察机关提出起诉意见。并且《刑事诉讼法》未授权侦查机关在实施刑事侦查时可以采用“暂扣”这一强制措施。“暂扣”属于典型的行政强制措施。 
      因此,被上诉人的上述行为,均不能被证明属刑事侦查措施,而只能证明被上诉人在对上诉人的处理中采取了限制人身自由的方法,针对公民的财产实施了“暂扣”的具体行政行为。因此,对于被上诉人认为其对上诉人实施的行为属刑事侦查的抗辩理由,本院不予采纳。 
      综上,被上诉人将依法应由行政程序处理的事项和相对人作为“犯罪嫌疑”立案处理,却无法提供证据证明其被诉行为符合刑事诉讼法的规定,在其“刑事侦查”过程中,实施了不能被证明是刑事强制措施而明显属于行政强制措施的扣押行为。 
      二审法院据此裁定撤销被上诉人对上诉人采取的强制措施。 
      【各方评述】 
      一、媒体的看法:网络拒绝电信垄断 
      该案的终审裁定结果引起了国内外媒体的广泛关注,《中国青年报》、《南方周末》、《光明日报》、《法制日报》和福州的多家电台、电视台、报纸等传统媒体也以惊人的速度对此案进行报导。一月二十四日,新华社以《“中国网事第一告”新进展 二审撤销一审行政裁定》为题发了篇新闻通稿。而同一天,法新社则以《国内因特网电话服务垄断权遭推翻》为题对此事进行评述。  
      媒体认为,技术进步使每个接近它的人都有权利以更低的代价获得更多东西。网络电话这一高度人性化的技术所带来的最大问题就是它对传统技术、司法、利益甚至语言秩序构成了挑战。  
      二、案件主审法官的意见:我们并不是说经营IP电话业务是合法的 
      该案二审法院合议庭审判长许永东法官在接受《南方日报》等媒体采访时表示:是否可以经营IP电话,必须由通信行业主管部门批准。我们并不认为陈锥无证经营IP电话的行为是合法的,只是说,公安部门无权对这一行为以刑事侦查为由立案处理。陈锥的事可以由其它相关部门,如通信、工商、税务等部门作出行政处罚。  
      三、信息产业部的最终“说法”:未经许可经营IP业务安违规经营电信业务论处 
      2000年3月,信息产业部发出了《关于开放我国IP电话业务的通知》,对此案的是非给了一个“说法”。该通知指出:根据我国电信业务市场的管理政策,决定对IP电话业务实行经营许可证制度,并确定我国经营IP电话业务单位为5个经营性互联网骨干网络单位。未经信息产业部批准,未获得IP电话业务经营许可证的任何单位和个人均不得擅自经营IP电话业务,违者均按违规经营电信业务论处。
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