企业法律风险防范商业秘密法律风险点

 企业法律风险防范商业秘密法律风险点

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密虽然被正式确认为知识产权的一种，但商业秘密的专有性不是绝对的，不具有完全的排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就与该商业秘密的最初拥有者具有同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。

目前国家法律对采取保密措施要求并不高。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第11条中规定，权利人为了防止信息泄露，所采取的与其他商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为保密措施。人民法院应当根据所涉信息载体的特殊性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。应当说，这种标准是比较低的。因此，企业应充分认识商业秘密保护中存在的法律风险，并采取相应的防范措施，这对商业秘密进行保护具有重要意义。

风险提示

商业秘密法律风险中，最根本的就是商业秘密的泄露风险，企业应注意如下环节发生商业秘密泄露的法律风险，

1 、核心人才流动的风险

掌握商业秘密的技术人员和管理人员，被业务竞争的单位“挖走”是企业商业秘密泄露的主要途径。防范人才流动导致的商业秘密泄露，应注意从与核心人才签署的劳动合同入手，在与他们的劳动合同中，应对商业秘密的保护作出明确的约定，避免企业人员管理的缺陷。

2、 非法卧底导致商业秘密泄露的风险

某些公司为了减少成本，采取向对手委派“卧底”（商业间谍）的方式获取竞争对手的商业秘密。为了避免这种企业间谍导致商业秘密泄露，企业的人事主管部门，在核心人才的人事任免聘用方面应仔细审查被录用的职员的职业背景和经历，辨别是否可能是竞争对手委派的“卧底”。

3 、发表学术论文带来的商业秘密泄漏的风险

某些企业的专业人员为了建立和巩固及个人在本领域的学术地位和专业威望，通过发表学术论文的形式，介绍其最先进的研究成果，论文发表后该技术进入了公众视野，企业无法通过商业秘密来保护该技术。企业防范发表论文泄露商业秘密的法律风险可以是企业与职员签署合同，约定工作范围内的技术和方法不得以讲座、技术交流、发表论文等任何形式泄露。

4、 商业合作以及国内外合作伙伴考察、参观过程中商业秘密泄露的风险

企业在运作过程中不可避免地要与客户、供应商、经销商、代理商以及其他类型的合作伙伴接触，由于“合作”的关系，他们也会了解到相互的一些商业秘密，这就会成为“泄密”的一个风险区。在商业活动中，合作方经过一段时期的发展，可能会成为企业最有竞争力的对手。究其原因，主要是在合作过程中，对方利用业务关系渐渐掌握企业的商业秘密，一旦条件成熟，就“踢开”合作伙伴，自立门户。原合作方的商业秘密一旦泄漏，就失去了竞争优势。此外，企业在接待参观、来访过程中，来访人员可能违反企业规定，携带手机、相机等拍摄工具进行记录，造成商业秘密泄露。

5 、企业内部保密制度不健全带来的法律风险

企业内部没有保密制度或保密制度不健全，也会给企业带来商业秘密泄露的法律风险，例如：（1）内部员工保密意识不强，对商业秘密界定认识不足，疏忽大意，导致商业秘密泄露；（2）内部员工可能利用了企业保密制度的漏洞，将商业秘密泄露于竞争对手；（3）企业内部涉及商业秘密的部门或存放商业秘密的地方未设有监控系统和防盗系统，则企业职工可能会放松保守商业秘密的自觉性，导致商业秘密泄露。因此企业内部保密制度不健全，也会带来商业秘密泄露的法律风险。

防范措施

商业秘密既包括技术信息又包括经营信息，涉及面较广，一个企业从设立到运营都会涉及商业秘密，技术性也可能非常强，这就意味着商业秘密的管理和保护难度是比较大的，防范措施主要包括以下几个方面：

1 、建立健全企业管理组织和相关制度

商业秘密的保护需要制定一整套的规章制度，这些制度一般应考虑以下几个方面：商业秘密的范围、商业秘密的管理者及责任、商业秘密档案管理、商业秘密的申报与审查，商业秘密的保密义务、相应处罚等。

除了制定管理制度之外，在管理组织上可以成立一个专门部门专职负责商业秘密的管理，或在原有部门如人力资源部门或者技术部门下面成立专门小组，设专人负责商业秘密的认定、保护措施的开发与实施。

2、 加强对商业秘密及其载体的管理

（1）确定本企业的商业秘密的范围。根据本企业、本行业的特征，将本企业内部构成商业秘密的种类分布罗列出来，这样才能提高警惕，并确定应采取的各种措施。

（2）确定商业秘密的密级。现行法律对商业秘密是一视同仁的，没有保护级别的区分。划分和确定商业秘密的密级，有利于商业秘密的分级管理，有利于突出重点，确保企业核心秘密的安全。一般而言，“绝密”、“机密”和“秘密”三个级别足以将公司的商业秘密区分开，同时企业还要制定配套的管理措施。

（3）加强涉密文件的管理。涉密文件是指以文字、图表、音像及其他形式记录记载商业秘密内容的资料，包括公文、书刊、函件、图纸、报表、磁盘、胶片、幻灯片、照片、录音带等。

商业秘密的载体，必须进行严格的管理，限制其传阅和复制。保密文件与其他文件分开保存，每份保密文件，应水印加密，分级加盖保密章，锁入保险柜（或铁柜），指定由保密员专管，重要的由部门经理专管。这关系商业秘密性质的认定，同时也为将来可能发生的商业秘密维权提供证据支持。

6.4.2.3 对加强对涉密人员的管理

商业秘密的保护最重要的是取决于涉密人员的界定与管理，因此加强对涉密人员的管理至关重要。要有效实现对商业秘密的保护，在明确保护目标之外，还需要确定涉密人员准确范围。该范围不宜确定得过窄也不宜确定得过宽。过窄不利于保密措施的执行，过宽则即便与所有员工签订了保密协议，也会因为该员工事实上不可能接触到公司商业秘密，而被确认为“约定无效”。对涉密人员的管理一般通过以下方式：

（1）与员工签订保密协议。可以在劳动合同中加列保密条款，也可以单独签订保密协议，要求员工遵守保密义务。签订技术保密协议，应当遵循公平、合理的原则，其主要内容包括保密的内容和范围、双方的权利义务、保密期限、违约责任等。一般而言，员工对企业承担保密义务的内容，包括保守商业秘密的义务内容包括：保守商业秘密的义务；正确使用商业秘密的义务；获得商业秘密职务成果及时汇报的义务；不得利用单位商业秘密成立自己企业的义务；不得利用商业秘密为单位竞争对手工作的义务等。而且保密协议、保密条款不以劳动合同、劳动关系的终止而终止，终止后一定期间内仍然有效。

（2）加强员工保密教育。除了签订保密协议外，企业应进一步加强对员工进行保密教育。使员工了解企业文化、保密范围、工作规则、违约后果等，并认识到保密工作的重要性，防止在外来参观、咨询或洽谈业务中泄露商业秘密。特别要提醒员工，侵犯商业秘密后果严重，还可能构成犯罪。                    

（3）健全员工人事资料档案管理。企业应当建立健全员工人事资料，如员工的学历、专长及有无发明等资料；一方面，企业可用来参考以决定分配员工担任适当的职位；另一方面，当企业未来与员工发生商业秘密相关争议时，也可供执法机关据以认定员工究竟有无创作能力及是否窃取公司机密等问题。另外，企业还应具体告知并详细记载员工的职务范围，以避免将来在是否构成职务技术成果上造成不必要的争议。

（4）规范离职员工的管理。对接触过商业秘密而即将离职的员工进行离职检查，除要求其履行有关的交接手续、彻底点收员工所领借的各种物品外，要重申员工在离开本企业后应继续保护商业秘密的义务。如具备相关条件，企业可以根据员工掌握商业秘密的具体情况，再与其签订一份详细具体的保密协议。

（5）与高级管理人员签订竞业限制协议。签订竞业限制协议时应注意以下四点：第一，适用人员不宜过多。由于竞业禁止协议限制了离职员工的择业自由，一般只适用于企业高级管理人员和技术人员等关键涉密人员，而不适用于就业竞争力较弱的一般员工；第二，禁止就业范围不宜过宽。必须有所限制，以与员工接触之商业秘密密切相关的行业为限，过宽则有失合理性；第三，规定合理的限制期限。根据《劳动合同法》的规定，竞业限制协议的期限不得超过2年；第四，要支付一定的补偿金。竞业限制禁止期限内，企业应给离职员工一定的竞业限制补偿金。如果以上四项内容有失公平，可能导致竞业限制协议被认定为无效。另外要特别强调的是，竞业限制只是对涉密人员择业的一种限制，不能简单等同于保密义务。竞业限制期满或被认定无效，只意味着受限制人员不再受择业方向限制，并不意味着免除了保密义务。竞业限制协议解除后，员工仍须履行保密义务，不能泄露、使用原单位的商业秘密。

（6）规范供应商、客户等第三人的管理。这也是风险管理和合同审核的着眼点。公司与得知商业秘密的第三人签订适当的保密协议是极为重要的。保密协议中应当清楚表明企业对有关文件享有的所有权，以及有关文件所包含信息的专有性和机密性。此外，公司在对外签订的经济合同中，也应写明保密条款，要求对方保证不泄露履行合同时掌握的企业商业秘密，否则将承担赔偿责任。