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公司企业知识产权战略实施具体方式,专利战略的具体实施,北京企业法律顾问律师

发表日期:2017-8-15
公司企业知识产权战略实施具体方式,专利战略的具体实施,北京企业法律顾问律师 专利文献以其非常规范、严格的形式,汇集了人类几百年来最完整、最重要、最有经济技术和法律意义的成千上万的信息。它反映着过去,今日的技术,而且预示着明天的技术发展的趋势
      技术文献特别是专利文献是一种兼具技术、法律、经济丰富信息的在国际市场广泛交流的文献。专利文献具有质量可靠、内容广泛详尽、报道迅速的特点。专利文献以其非常规范、严格的形式,汇集了人类几百年来最完整、最重要、最有经济技术和法律意义的成千上万的信息。它反映着过去,今日的技术,而且预示着明天的技术发展的趋势。  
1、对所要突破的领域做必要的技术现状检索  
      第一,技术现状检索的首要目的是了解现有技术的发展现状,是制定适合自己的技术研发计划的必要前提。大多数企业的技术人员其知识的获取除在学校学习获得外就是来自在本企业工作过程中获取的技术知识,其知识面不是很完善,其最熟悉的是自己公司的技术现状,对直接竞争对手的技术可能比较熟悉,但对整个行业的技术现状并不准确了解,盲目的指定研发计划,极有可能投入大量的人力物力,得出结果时却发现早已被其他人突破,已经是现有技术。根据世界知识产权组织的研究,全世界最新的发明创造信息有90--95%都是首先通过专利文献反映出来的。通过对现有技术检索(主要是专利检索、技术文献检索)可以准确的了解整个行业的技术发展现状,避免重复创造,据有关统计,在应用技术的研究中充分利用专利文献信息可以达到减少创新时间的90%,降低成本75%,节约研究开发费用60%,还可以减少风险60%的效果。正如爱因斯坦说过的,“我之所以有这样的成就,是因为我站在巨人的肩膀上”,创新的第一步就是充分学习利用前人的成果。 
第二,技术现状检索是了解竞争对手的最有效的手段。凡是有专利战略意识的企业,都会将自己的技术创新及时申请专利,以获得专利保护,故专利检索可以直接了解竞争对手的技术创新现状、专利布局。虽然有些企业将某些技术创新作为技术秘密保护,但在科技高速发展的今天,今天的技术秘密明天就可能成为现有技术,故专利检索页很可能发现竞争对手的技术秘密的具体内容,即便不能发现,也可以找到替代竞争对手技术秘密的技术方案,击垮竞争对手。  
第三,技术检索是改进生产工艺,生产新产品的有效方式。虽然申请专利的技术,未经权利人许可不能使用,其保护期长达10年或20年,但是,专利保护的前提是专利权人缴纳专利费用,我国大部分专利,特别是高校申报的专利,很多因没有缴纳年费,而变成公共技术,使用这些被终止的专利技术不构成侵权。有些授权的专利,因为不符合授权条件而被无效或可以被无效掉的专利技术,也成为公共技术,可以免费使用,这样大大减少了研发成本,加快了企业技术更新。  
第四,专利检索可以有效的避免专利侵权的发生。根据《专利法》的有关规定,除专利法另有规定外,未经发明或实用新型专利权人的许可,不得实施其专利,即不得以生产经营目的制造、使用、销售、进口其专利产品,或使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品;未经外观设计专利权人许可,不得以生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口气外观设计专利产品。很显然,专利侵权不以行为明知为前提,而是以有实施行为为充分必要条件。在专利检索过程中将企业所实施的技术与专利技术对比,可以及时发现自己所实施的技术是否涉嫌专利侵权,一旦发现应尽早采取措施,避免陷于专利侵权纠纷中。需要注意的是,判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时,是以被控侵权技术方案的技术特征与专利权要求记载的全部技术特征对比,如果被控侵权技术方案缺少专利权利要求记载的一个或一个以上的技术特征,或者被控侵权技术方案有一个或一个以上的技术特征与专利权利要求记载的响应技术特征不相同也不等同,被控技术方案就没有落入专利权的保护范围,就不构成专利侵权。 
2、制定符合企业发展的具体的技术研发计划  
      企业研发计划首先要选定研发的技术领域,可以通过专利检索并结合企业的技术优势以及现阶段要解决的技术问题等因素综合确定研发的技术领域。研发的技术领域可分为短期研发计划、中长期研发计划。短期研发对象一般是企业现阶段面临的技术问题或行业面临的技术难题,由于在这方面的技术问题往往是单一的技术问题,一般可以在短时间内突破,越早突破越快速冲击市场,节约企业生产成本,且容易投入实际生产,快速给企业带来经济效益;中长期研发计划代表某一技术未来的发展方向,有的甚至还没有被人们注意,其技术难题相对较多,研发周期较长,一旦研发出来,可能在较长时间内占领市场,但投入应用的成本相对较大,中长期研发计划是放眼未来的专利战略,虽然中小企业实施中长期研发计划成本较高,但一定要关注这方面的技术问题,这是居安思危的表现,也只有这样企业才能长期的生存下去。  
企业研发计划的制定一定的结合实际情况,充分利用企业的技术优势,保证计划的可实施性。中小型企业先从企业生产过程中碰到的具体问题入手,制定短期技术并有效执行,通过大量的小专利提升企业的实力,大中型企业除制定短期研发计划外还应充分重视行业发展方向,制定中长期研发计划,以保证或提升在行业内的优势。  
3、挖掘潜在的可以申请专利的技术创新  
      每个企业在生产经营过程中,都会有自己的技术创新,有些创新是无意中发现的(例如汽车轮胎、苏37飞机的机翼结构),有些创新是经过多次试验花费当量人力、物力得到的,但并非所有的技术创新都可以申报专利,有些技术创新虽然可以申报专利但需要站在另一角度进行申报,才有可能授权,故必须对技术创新进行筛选、挖掘,才能提炼出专利技术进而申报专利。但由于研发创新人员往往都是技术人才,对专利制度不熟悉,对专利只有概念认识,不清楚如何挖掘技术创新中的专利成果,如果企业缺乏既熟悉技术又熟悉专利的人才,或技术人员对专利没有较深的认识,首先应对技术人员进行专利培训,加深他们对专利的认识,促使他们在技术研发过程中专利的发掘、挖掘,或者设立专人挖掘技术研发成果中的可申报专利技术,避免技术成果成为公共领域的技术,为别人做嫁衣。  
4、技术创新后,要及时确定保护的方案  
      技术创新获得突破后,首先要考虑的便是知识成果的保护问题,而技术方案的保护无外乎是专利保护还是商业秘密保护。二者的优缺点在于:采取专利保护的缺点在于技术方案必须的公开,他人可能在该技术方案的基础上开发出新的专利,其他人可能未经许可而使用该技术,在某些情况下维权非常困难,采取商业秘密保护的缺点是,同样的技术方案可能被他人攻破,一旦被他人攻破,该技术方案无法再独占的使用,别且一旦他人将其申请专利,自己将无法自由使用,且商业秘密被公开后,就无法独占性的使用;采取专利保护的优点是,不需要付出保密成本,任何人使用该技术方案都应经权利人许可(强制许可除外),并支付许可费用,采取商业秘密保护的优点是,可以保证自己独占性的使用,在该技术领域享有绝对的优势,例如云南白药配方。除考虑二者的优势外,还必须认真的审核技术方案适合那一种保护方案,其唯一的标准在于技术方案是否容易被他人反攻。任何技术方案都凝聚在产品中的,故技术方案的运用,必然伴随着产品,而产品是流通的,同领域技术人员很容易获得技术创新的产品,如果可以通过产品的特征推导出实施的技术方案,无论该技术创新如何的高,只能采取专利保护,机械领域的创新最为明显;如果同领域技术人员无法通过产品推导出对应的技术方案,则可以考虑采取技术秘密保护,例如配方类发明。一般来说产品的配方及方法发明可以考虑采取技术秘密保护,凡产产品结构发明创造及不复杂的化学发明,基本上只能采取专利保护。  
有很多技术创新后,并不是每一个技术要点都得采取统一的保护方式,事实上很多技术创新中,分别采取不同的保护方式是非常常见的,特别是方法发明。但在此,在采取两种保护方式并行的技术创新中,必须准确把握专利保护中“技术方案充分公开”的要点。根据《专利法》的规定,专利申请的说明书应当对发明说实用新型(要保护的技术方案)作出清楚完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准。发明创造的充分公开时围绕权利要求进行的,而权利要求又围绕着所要解决的技术问题而展开的。故在申请专利时,必须考虑通过专利保护的技术方案,要解决哪些问题,这些技术问题不能包括作为技术秘密保护而解决的技术问题,只要把握这一点,就可以很好的处理二者的关系了,除涉及数值范围的发明创造外,,对于产品或方法发明创造,大多数说明书都是照搬权利要求书,在对解决问题的原理做必要介绍,也基本符合充分公开这一法定要件了。  
确定专利保护后,应当及时的申请专利保护。根据《专利法》的有关规定,我国专利申请才是先申请原则,即统一技术方案被两个以上的人申请专利保护的,只授予最先申请的人专利权。同时,根据《专利法》的规定,授予专利的必要条件是符合新颖性要求。所谓新颖性是指发明或实用新型不属于现有技术(设计),也没有任何单位或者个人就同样的发明、实用新型或外观设计在申请人以前向国务院专利行政部门提出过申请,并公布在在申请日以后公布的专利申请文件或公告的专利申请文件中。现有技术(设计)是指在申请日以前在国内外为公众所知悉的技术(设计),上述规定明确了我国专利申请采取的是先申请原则,而不是先创造原则。故技术成果应及时申报专利,以避免被他人先申请或公开。故,如果技术方案不及时申请专利,一旦被他人先申请或被他人公开,就无法获得专利权。  
需要强调的是,及时的申请专利,并不等同于立即申请,而要重视适时的申请,因为一旦申请专利保护,技术方案必然被公开,而技术方案公开后,你的所有竞争对手都能够了解到该技术方案,而该技术方案可能恰恰是他们在解决某一问题时所未解决的难题,一旦被他们运用,必然会大大缩短他们在某一问题上的研发周期,所以,如果该技术方案时竞争对手急缺的技术方案,为了延缓竞争对手的研发,可以暂作技术秘密保护,而延缓申请专利。如果该技术发难不立即申请专利可能被他人公开或申请的,可以充分利用我国优先权制度及公开制度,先向国家知识产权提出申请,在专利被公开之前(记载于待出版的专利公报之前)撤回,然后再申请,这样可根据优先权制度,而保证自己的在先申请的地位,并且专利被公开之前都处于保密阶段,除具体审查员外,其他人都无法知道,竞争对手更无法知道,采取这种方式所付出的对价也仅仅是多缴纳一次专利申请费而已。  
5、委托专业的专利代理机构申报专利  
      专利文件是非常强的技术文件和法律文件,要求撰写人既懂技术又懂专利方面的法规,稍有不慎,就可能导致本来可被授权的专利申请因撰写不符合法律规定,而不能被授权,造成无法挽回的局面,特别是发明专利。有的专利申请虽然被授权,但由于撰写的重大瑕疵,很容易被竞争对手找到瑕疵而被无效掉;有些专利文件虽然被授权,但由于保护范围过窄,没有实现最大范围的保护,只能给予很小的保护,竞争对手轻易的绕过专利权利要求书,而不构成侵权。从司法实践及趋势来看,专利侵权判定将越来越严格,原来是可以适用多于指定原则的,现在却不再适用,等同侵权的适用范围也将越来越小,发达国家在认定专利侵权时更为严格,这也要求必须撰写一个合适地区权利要求报复范围。同时,专利申请涉及多个流程,只要一个流程出现问题(如,未按期缴纳申请费、实审费,未及时要求恢复权利),就可能导致专利申请不能被授权。专利申请被授权后,每年还应缴纳年费,逾期交纳年费,专利权自动终止,这系列的技术问题、法律问题以及繁杂的法律流程,必须由专业的人细心的处理,普通的企业人员是无法很好的完成的,在确定技术创新采取专利保护后,最好是委托专业的代理机构代为申请。虽然有些企业有自己的专利部门,专人申报专利,但是,一般的企业专利申请量有限,且技术面相对比较窄,团队人员少,他们的专业能力相对于专业的代理机构还是偏弱。只有那些专利申请量特别大的单位,例如中信、海尔、联想、华为,他们每年的申请量相当大,组建自己的专利申请团队是必要且合适的,但是他们仍然将大量的专利申请外包给专利代理机构,并且有多家专利代理机构为他们服务。
从国际管理或规则看,知识产权保护的一个重要特征是地域保护原则,专利保护也不例外。作为地域保护原则,简单的说就是在该国家或地区申请专利的,在该国家或地区才能获得专利保护。例如,如果该专利只在大陆申请专利,未在香港或美国申请专利,则该专利就不能在香港、美国获得专利保护。故一项创新比较高的发明创造有必要考虑国外申请,国外申请的渠道包括直接向具体的国家或地区申请和PCT申请。采取PCT申请的申请人,在申请后的一定时期内可以考虑是否向是否向特定国家申请专利,以减少因选择不当而额外增加费用。需要强调的是PCT申请仅仅是让申请人获得了优先权,如果不向具体的国家或地区申请,也无法再其他国家获得专利保护。确定是否申请外国保护时,从实用主义出发,如果该技术创新对应的产品不向国外销售,或权利人也不到国外生产,则没有必要向外国申请专利;如果产品出口到国外或在国外生产,则应向对应的国家申请专利保护。 
6、做好商业秘密的保护工作  
      在对技术创新进行挖掘过程中,除注重可申报专利的技术成果外,同时应重视那些潜在的可作为技术秘密保护的技术成果。一旦发掘可作为技术秘密保护的成果,应立即进行技术论证,确定可作为技术秘密保护后,立即采取技术秘密保护。作为技术秘密保护的技术往往是技术研发成果的某一具体细节,其外围的一个完整的技术方案仍可以申请专利保护。专利与技术秘密的关系类似于专利权利要求中的独立权利要求和从属权利要求之间的关系。  
根据《反不正当竞争法》的规定,所谓商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。作为技术秘密,他的实用性并能为权利人带来经济利益是不言而喻的,但是对于秘密性及采取保密措施这一事实,必须由权利人举证。这就需要有一套完备的保密制度,围绕诉讼要求展开,指定相应的制度。  
保密措施的证据一般包括以下几个方面:第一,有对技术信息载体加强管理的有关规章制度,即有明确的技术秘密保密制度,在该制度中应明确哪些文件或资料适用该制度,那些人具有保密义务;第二,在全体职工待会上或有关技术人员会议上针对具体的技术秘密提出保密要求,并形成书面文件,由入会人员签字,第三,对涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度,也即企业技术秘密的借阅制度;第四,与可接触技术秘密的人员签订保密协议,明确权利与义务。但应注意的是,这些规章制度都应该是针对具体的秘密,对具体的人员作出的,不能笼统含糊。另外,保密措施还包括权利人采取的物质手段,比如将元代买或核心配方锁进保险柜里,家密码等等。  
不为公众所知悉,是指该技术信息不能从公开渠道直接获取,该事实是消极事实,如果侵权方否认的,有侵权方举证,不需要权利人举证证明不为公众所知悉。  
另外,介绍一下认定商业秘密侵权的原则,了解这一原则,有利于我们制定完整管理制度。司法实践认定商业秘密侵权主要使用的“接触加相似原则”,即权利人能够证明被侵权人所使用的信心与自己的商业秘密具有一致性或相同性,同时能证明侵权人有获取商业秘密的条件,而侵权人不能提供或据不提供其所使用的信息是合法获得或使用的证据的,可以认定侵犯商业秘密。由于很多技术秘密侵权案,都与权利人的技术人员或接触过该技术秘密的人员有关,故,技术秘密在创新后,应当写明该技术秘密的创造人,这即是对他们的肯定,也是为将来他们泄露技术秘密时有证据证明他们接触过该技术秘密。同样,采取秘密保护后的技术秘密在借阅或复印过程中,应做好登记制度,这样既可以约束借阅人员的保密责任,也留下他们接触过该技术秘密的证据,以备万一。  
IBM公司的技术秘密保护制度就非常完善,他们根据一个机密与IBM公司业务的关系、与IBM公司业务的实施方针的关系、有关业界竞争的影响度、是否为IBM公司产品技术上及收益上成功的关键等因素,及重要程度的高低,依次分为“绝密”、“机密”、“限阅”、“仅内部使用”等四种。根据不同的等级,决定其复印、对外公开、对内公开、废弃、保管、资料传送时的处理规定。例如:对外公开时,前三类的资料必须得到特定人员的同意:复印资料时,前量类的资料必须转成密码才可传送。为了彻底实施公司的规定,公司内部也设有自我检查制度,随时实施内部检查并指导员工养成自我管理的习惯。技术秘密在传输过程中,都采取秘密传输的,其保密制度非常严谨实用,值得每个企业去借鉴。  
7、处理好既不申请专利保护也不采取技术秘密保护的技术创新的公开  
      无论是技术创新采取专利保护还是采取技术秘密保护,企业都需要支出一定的成本,故并不是每一项技术创新都采取保护措施,有一部分技术创新由于创新程度不高或其他因素,为采取保护措施,而使其成为公共技术。但这种放任的方式,可能使企业处于一种潜在的风险状态,典型的案例便是正泰诉施耐德案件,在该案件中,施耐德公司主张正泰供公司的专利,在正泰申请专利之前,施耐德早已研发出来只是考虑到创新程度不高而未申请专利,但苦于当时未做好证据保存,而无法举证证明。为了解决这一风险,有必要做好技术创新的的公开工作。对于那些不准备采取保护措施的技术创新,必须尽快将其公开例如,IBM公司每月定期出版一册技术文献,将其开发的未采取保护措施的技术创新公开,其每年申请的专利仅几百项,但公开的技术创新达上万项,这种公开有有效避免该技术方案被他人申请专利,即便是被申请专利,将来也可以以现有技术对抗侵权纠纷。  
从证据的角度将,出版公开无疑是最好的方式,但是出版公开存在以下缺点:根据《专利审查指南》的规定,不能证明具体的出版日期的,出版公开一般以出版月份的最后一天为公开日期,而不是发稿日,这样就有一个时间差;从经济的角度讲,如果不是好的文章(创新程度比较高的文章)难以出版,即使能出版,陈本也比较高,且拖的时间长;一般的企业技术创兴的量都不大,不可能向IBM一样,创立自己的公开杂志。从实用而的角度入手并结合证据法及《电子签名法》的规定,最便捷成本最小的,莫过于电子公开,并形成电子证据(如果《电子签名法》对电子证据的形式要件和实质要件做了明确规定,并明确规定符合《电子签名法》规定的电子签名证据,可以作为原件使用),目前中国唯一可以做电子公开(即“时间戳”)的机构是北京联合信任技术服务有限公司(网址:www.tsa.cn,具体操作步骤,可以登录该网站了解),做一次电子签名也才10元,该单位所做的时间戳电子证据,已经被广泛的人民法院所采纳。  
8、专利授权后应进行必要专利权维护  
      专利申请被授权后的后续维护工作主要是按时足额缴纳年费和应对专利无效。需要注意的是专利年费并不是每年都是一样的,而是分年段阶梯上升的,故缴纳年费是一定的核实当年的年费数额,如果少缴,视为没有缴纳,就可能导致专利权终止。在维持专利权的过程中应对专利权的市场价值进行评估,如果无市场价值时,可不再缴纳年费,以避免浪费财力。对于专利无效,一般是竞争对手或或侵权诉讼的被告提起,专利无效程序启动后,应及时应诉抗辩,并对申报的专利进行评估,特别是实用新型和外观设计专利,如果确实属于可被无效的情形,可自动放弃,以避免额外多缴纳专利年费。  
专利无效工作也是极为重要,如果企业专利被启动无效宣告程序,企业除积极应诉外,在应诉过程中,应尽量对其专利文件中的词句及技术方案做限制性的解释或排他性解释。以防止侵权人利用禁止反悔原则,而躲避专利侵权,所谓禁止反悔言原则,是指专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中,通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案,权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的,人民法院不予支持。了解企业律师,公司律师,聘请企业法律顾问,公司法律顾问,请观注北京企业法律顾问律师网。 
9、打好专利进攻战和防御战  
      专利战略从不同的角度可做不同的分类,按应对市场竞争的战略实施方式划分可分为进攻型专利战略、防御型专利战略,由于这一分类对企业专利战略非常有针对性(自己和竞争对手),故在此对专利进攻战略和防御战略做进一步介绍,以便于企业专利传略的执行和方向的把握。  
所谓专利进攻战略是指积极、主动、及时地申请专利并取得专利权,以使企业在激烈的市场竞争中取得主动权,为企业争得更大的经济利益的战略。专利进攻战略主要包括以下几种:  
第一,基本专利战略,这是准确地预测未来技术的发展方向,将核心技术或基础研究作为基本方向的专利战略,暂且把基本专利战略称之为城市辐射农村战略。基本专利战略的实施,需要比较准确的掌握行业技术现状(从全球至少是在中国范围内考察)进而确定技术的发展方向,除行业的龙头企业外,一般的企业由于技术信息有限,对市场无法准确预料,如果靠自己去准确掌握本领域技术未来的发展方向,需要花费大量的人力、物力、财力,成本太高,比较便捷的办法是密切关注国家有关知识产权战略的相关内容,国家每年会将主要突破的技术领域公布,比如高新技术企业认定中的技术领域、政府知识产权战略五年规划中主要突破的技术领域等等,都代表着各个领域未来的发展方向。并且,这些技术领域,国家都有政策扶持。基本专利战略对抢占市场先机,保持市场份额尤为重要,龙头企业要保持自己的龙头地位,基本专利战略是必不可少的。  
第二,外围专利战略,如果行业的基本专列被其他单位掌握,而又无法另辟蹊径时,可以采用具有相同原理并环绕他人基本专利的许多不同的专利,加强自己与基本专利权人进行对抗的战略;在自己的基本专利受到冲击时,在基本专利周围编织专利网,采取层层围堵的办法加以对抗,该战略与基本专利战略相对应,暂称为农村包围城市战略。外围专利战略不需要花费太大的成本,但它同样会对基本专利的权利人带来很多的限制,大大削弱基本专利权利人的威力,比较适合技术起点低的企业,外围专利战可以大力推动专利交叉许可的实现,该战略的执行比较适合技术起点比较低、研发团队实力比较低的企业。  
第三,专利转让战略,即在自己众多技术领域取得的专利权中,对自己并不实施的专利技术,积极、主动地向其他企业转让的战略。专利的维护要付出经济成本,如果自己不实施,是无法直接带来经济价值,如果存在这样的情况,应积极启动专利转让程序,不仅可以减少专利管理成本,同时还可以为企业带来经济回报。需要注意的是,在专利转让过程中应慎重选择受让人,并充分重视合同中专利有效性的保障。  
第四,专利收买战略,即将竞争对手的专利全部收买,来独占市场的战略。在在收买专利过程中,因充分重视下列因素:第一,专利可转让性,如果专利被质押,则无法转让;第二,被无效的风险,任何专利都有可能被无效,对专利被无效的风险,应当由权利人承担或双方共担;第三,权属瑕疵,由于国家在受理专利申请时,对申请人申请专利的权利仅作表面审查,申请人可能无申请权,主要发生在个人是申请人的情形,该风险应约定由转让方承担,对于共有的专利权转让,应由全部共有人签字;第四,在受让前应做调查该专利是否被许可使用过,一旦该专利已经许可给他人使用,受让后将无法独家使用,该风险应由出让方说明并承诺;第五,在受让前,应对专利申请文件,特别是实质审查函件、复审,无效程序中的文件做详细的分析,以了解该专利的保护范围;第六,购买的专利应包括其从属专利,必须打包购买,否则,即便是购买了基础专利,由于未购买其从属专利,仍然深陷雷区;第七,专利附带的技术秘密转让问题。对于比较重要的专利,权利人很有可能将比较关键的技术方案作为技术秘密保护,所以使用专利技术达到的效果总比权利人的效果要差一些,只有将其技术秘密一并购买,才能生产出与出让方一样的产品。  
第五,专利与产品结合战略,即在许可他人使用本企业专利的同时,将自己的产品强加于对方,提高自己在市场竞争中地位的战略。这里要注意的是,根据《合同法》第329条、《技术合同司法解释》的有关规定,非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效,“非法垄断技术、妨碍技术进步”包括:限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术,或者双方交换改进技术的条件不对等,包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术;阻碍当事人一方根据市场需求,按照合理方式充分实施合同标的技术,包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等;不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件等情形。应尽量避免合同中出现上述情形,应通过其他方式合理避免,如另立协议等方式予以规避。  
所谓专利防御战略是指防御其他企业专利进攻或反抗其他企业的专利对本企业的妨碍,而采取的保护本企业将损失减少到最低程度的一种战略。专利防御战略主要有以下几种:  
第一,专利无效战略,即针对对方专利的漏洞、缺陷,运用撤销以及无效等程序,使对方所取得的专利不能成立或者无效的战略。因无效程序的启动要支出较高的费用(包括无效申请费,代理机构的代理费、资料的检索费等),故企业不会积极主动的启动专利无效,一般只有在对应的产品要入市或侵权诉讼中才启动。专利无效程序启动后,一旦对应的专利被无效,便成为公共技术,可以免费使用,有的专利即便是最终没有无效掉,因当事人为保障专利有效而与请求人和解,请求人也可以达到用较低的费用或不支付对价而获得专利的使用权。  
第二,公开战略,前面已经论述,在此不再赘述;  
第三,交叉许可战略,即企业间为了防止造成侵权而采取的相互间交叉许可实施对方专利的战略。  
10、设计出比较好的技术创新激励制度并有效的去执行  
      任何技术创新归根结底是由人去完成的,企业有一批优秀的人才,并不当然表示就可以获得很多技术创新,还必须的有一套比较完善的技术创新激励制度并且有效的去执行。在笔者看来,一套比较好的激励制度,应包括以下几个方面:  
第一,尽量为他们提供优质的技术开发平台。这里的技术开发平台包括物质技术条件和技术团队,大量的技术问题的解决都需要无数起实验才可以解决,而进行相应的实验必须要有相应的技术条件,特别是药品等高新技术开发,物质技术调价是必备的。对于复杂的技术开发,往往需要大量的人员共同参与完成,光靠一个人几乎无法解决,即便是解决了,也需要大量的时间。故物质技术条件和技术团队是做技术开发的基础条件,只有拥有了技术开发平台,技术人员才会看到技术开发的希望,他们才会去做技术开发,我们无法想象在无人岛上,无技术设备的情况下进行技术开发。  
第二,对他们的付出给予充分肯定,满足其精神需求,并给予重实质而轻形式的管理制度。技术人员投入技术开发往往需要投入大量的时间和精力,有时候为了攻破某一技术难题,为了保证思维的连续性,在较长的一段时间内几乎都无法获得休息时间,故,无论他们是否获得成功,在精神上都应该给予他们肯定,因为他们付出了。同时,技术人员需要付出大量的脑力思维,为了充分的挖掘他们的智慧并可以宽松的工作,不能给他们太多的形式上的要求,例如上班必须的着工作装,必须得按时上下班等等。  
第三,有一套比较公平合理的物质奖励制度。虽然《专利法》及《专利法实施细则》规定了职务发明的奖励制度,但是这也仅仅建立在申请专利,获得授权的基础之上,并且仅仅是法律的规定,无具体的操作方式,并不能等同于企业的奖励制度。故,为激励企业的技术人员,有必要制定一套技术创新制度,而这项制度中的奖励范围包括专利,还应包括技术秘密、未做技术秘密和专利保护的技术创新以及技术失败。IBM公司的奖励制度,倒是值得我们借鉴:IBM公司用“计分制”来兑现奖励,这与国内对于司机违章的计分有异曲同工之处,IBM公司的计分是用来奖励,而我们的计分缺用来处罚。IBM公司的计分制,申请专利给发明人计3分,刊载于出版物,给该发明人计1分。当这些分数累积到12分时,给予现金奖励。一项发明被第二次采用时,再次给予奖金奖励(详见《IBM公司的知识产权管理制度》一文,作者:张晔)。对于技术失败,企业应当理性的判定,任何技术创新过程中都有可能失败,而一旦技术失败,不仅前期的投入无直接的回报,甚至还造成其他损失,当然即便是技术失败了,他也告诉后来者,哪些方案是不成功的,从某种程度上讲也是一种成功,只不过这种成功表示企业最想要的而已。我们应当正确的评价技术失败,只要技术人员尽到了谨慎处理的职责,即便是失败了,也不应给予他们处罚,如果技术失败对后续创新有较大帮助作用还应给予一定的奖励,这样他们才敢于去技术创新。对已企业的重要技术人员,不仅要给予技术创新奖励,还要想法把他们留在企业,很多企业的做法是给予他们重要的职位,或者给予他们期权或股权的奖励,但是具体的制度设计还应因人而异,且应请专业的律师设计具体的制度。考虑到我国专利审查制度,以及企业的成本考虑,对于外观设计和实用新型专利,在授权后给予基本奖励外,还应及时请求国家知识产权局作出《专利评价报告》,根据《专利评价报告》的结果再行给予奖励,这样对技术人员比较公平,同时,该《专利评价报告》在专利维权过程中也有用处,并且我们可以根据《专利评价报告》的结论确定专利的维护期。  
11、做好技术创新档案保存管理  
      技术创新过程付出大量的人力、物力和财力,创新过程的档案包括技术开发计划书、对技术背景的检索、技术人员的分工参与、实验报告、技术开发进展统计等,这些都应当形成文字档案技术,至少是电子文档,最好是纸质文档,而纸质文档应当由公司有关部门盖章并由相关负责人和参与人员签字确认。对于开发计划书、技术人员分工及技术进展等应形成书面记载,这些档案直接影响到技术创新的归属、侵权抗辩等,做成完成的档案,也可以提高后续研发的工作效力,不再做重复的工作。技术创新档案应当长期保存。在正泰诉施耐德案件中,施耐德公司虽然主张正泰公司的技术在其申请前施耐德已经开发完成,但因没有技术开发档案,导致法院不予认可,如果有技术开发档案,也不至于会赔正泰1.7个亿。对于有些文档(如计算机程序,商业秘密除外),还应当考虑进行著作权登记,这不仅可以获得著作权保护,对确定技术开发完成时间的固定也是非常有帮助的。建立起完成的档案保存制度后,还应建立完善的档案借阅制度,这不仅是对知识产权的尊重,更是有利于商业秘密的维护和档案的保存。应制定明确的借阅权限、借阅流程、归还期限以及借阅记录制度。  
12、与员工约定技术创新的归属  
      虽然《专利法》及《专利法实施细则》规定了职务发明创造规定单位所有并明确了职务发明创造的范围,但是对非职务发明创造的归属,法律没有强制性的规定,而非职务发明创造是财产权,既然是财产权就可以约定归属并可以转让。与员工对发明创造的归属进行约定(必须采取书面方式,最好是在该员工入职时就进行约定,IBM等公司都是这样操作的),以避免将来不必要的知识产权权属纠纷,并且在权属纠纷时占主动地位。对于知识产权归属的约定,应当采取独立于劳动合同的形式,该协议中还应包括知识产权创新的奖励制度,这样员工清楚的知道自己的权利义务,否则,只有义务没有权利的协议,员工是难以接受的。  
13、适时的启动专利侵权诉讼、积极应对专利侵权诉讼  
      抓里诉讼的启动,要耗费大量的人力物力和财力,一个专利侵权案件,所耗费的时间少则一年,多则七八年,并且,对方是否构成侵权并不像合同违约纠纷那么清晰,带有很大的不确定性,故启动专利侵权诉讼应谨慎考虑。根据《专利法》及其司法解释的有关规定,实用新型和外观设计专利侵权诉讼,当事人一旦启动无效程序,侵权极有可能中止,故权利人在启动诉讼时,首先要考虑该实用新型或外观设计专利的稳定性,至少要做一次专利评价报告,如果报告认为该专利稳定性比较差,可能被无效,则不要启动。在固定被告侵权的证据后,有必要对侵权的证据是否能够证明被告侵权做一个风险评估,最好是有专家参与论证的评估,如果认为该证据不足以认定侵权,则慎重考虑启动诉讼程序。考虑到中国目前的司法环境及地方保护因素,尽量避开在源头侵权人住所地诉讼,最好是找一个被告,将管辖地拉到原告住所地或源头侵权人住所扫地意外的其他法院管辖。在启动专利诉讼时,有必要同时进行财产保全,因为漫长的诉讼给被告充足的时间转移财产,等到原告胜诉时可能也只是一个空判决。  
大多数单位对专利权人发过来的侵权警告书都不重视,有的是认为自己不构成侵权,有的是认为离侵权诉讼还比较遥远,没有采取任何措施。这也使得他们在后续的诉讼中处于被动地位。从司法实践的经验看,笔者认为,收到侵权警告书后应当:第一,立即进行是否侵权分析,如果不构成侵权,立即启动确认不侵权诉讼,这也不仅可以使管辖地在原告所在地,减少到外地诉讼的成本,还可以尽早的确认自己的技术方案是否构成侵权,以避免大量的投入后因构成侵权而造成巨大的经济损失。如果构成侵权,应当积极采取措施,停止侵权,降低或见面权利人调取到侵权的证据(大多数专利权人在发警告函之前都已经将侵权的基本证据固定)或与权利人协商获得专利许可,降低或避免法院确认专利侵权的发生。  
当收到专利侵权的诉状后,也应当积极采取措施,委托专业人员参与诉讼,充分利用禁止反悔原则、现有技术抗辩原则对抗侵权,如果不能,则可考虑通过专利无效程序将涉案专利无效掉。因我国法律规定,被告人如果在答辩期满之前未启动专利无效程序的,侵权诉讼将不中止,故无效程序必须在答辩期满前提出以终止侵权诉讼,如果可以利用现有技术或禁止反悔原则对抗,再终止无效程序不迟。   
在激烈的竞争中,企业知识产权战略是必不可少的,只有这样才能在激烈的竞争中占据一席之地。企业专利战略的执行和具体的实施,是一项非常复杂的工程,且不同的企业有不同的特点,绝大多数企业来说都处在要去摸索阶段,无可复制的模板,笔者也仅仅是根据实践经验进行初步的总结。本文不能为企业知识产权战略实施带来具体的执行方案,但希望能为企业对知识产权战略的认知以及企业知识产权战略框架的构建带来益处。笔者也将根据后续的实践经验,总结归纳出可参考的具体执行方案。选择北京律师,刑事辩护律师,影视律师,企业法律顾问北京律师事务所,关注最新法制动态,新刑法全文请选择北京浩伟律师事务所。 
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