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保证合同的成立及效力,北京企业法律顾问律师

发表日期:2017-8-15
保证合同的成立及效力,北京企业法律顾问律师 保证担保的范围,亦即保证债务的范围,或称保证责任的范围。对此,担保法第21条规定:保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围
      保证担保的范围,首先依保证合同当事人的约定。如可以单就本金债权为保证,不保证利息;也可以仅就债权的一部分设定保证;还可以只保证缔结保证合同时已存在的债权,而不及后扩张的部分。  
一、保证合同的形式   
      担保法第13条规定,保证合同应当采取书面形式。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》规定: 
1、保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的,保证合同成立。 
2、保证人以书面形式向债权人表示,当被保证人不履行债务时,由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受,保证合同成立。 
3、保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上,以保证人的身份签字或者盖章;或者主合同中虽没有保证条款,但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,视为保证合同成立。 
最高人民法院《担保法解释》第22条重申了上述规定。据此,保证合同韵形式可以归纳为以下几种: 
1、主从合同的形式,即保证人与债权人单独订立保证合同; 
2、主从条款形式,即债权人、债务人与保证人共同订立一个合同,作为从合同的保证合同仅作为保证条款出现在主合同中; 
3、以保证人身份在主合同上承保的形式,即保证人在债权人与债务人签订的主合同上以保证人身份或在“保证人”栏下签名或者盖章; 
4、保证人单方面出具保证承诺书的形式,即保证人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议。   
二、保证的效力   
      保证担保的范围。保证担保的范围,亦即保证债务的范围,或称保证责任的范围。对此,担保法第21条规定:保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。据此,基于保证的附从性,约定的保证担保的范围不得超出主债务的数额,否则,超出部分无效。   
在当事人未约定保证担保的范围时,依担保法第21条的规定加以确定。包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。  
定金的成立及效力  
(一)定金的成立  
根据担保法的规定,定金应当以书面形式约定,定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间,立约定金应于合同成立前交付,成约定金于合同订立时交付,违约定金和解约定金既可以在主合同成立同时交付,也可以在主合同成立后、履行前交付。定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%,超过部分人民法院不予保护。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。定金合同是从合同,其成立和有效以主合同的成立和有效为前提。主合同无效或被撤销时,定金合同不发生效力,主合同因解除或其他原因消灭时,定金合同也消灭。  
(二)定金的效力  
定金作为合同担保方式之一,其担保功能主要是通过定金处罚来实现的,定金的效力也与此相关。定金的效力因定金的种类不同而不同。立约定金的处罚条件是当事人违背承诺拒绝订立合同。其效力表现在:给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。成约定金是合同成立或生效的条件,其效力为:交付定金的一方拒绝交付定金,合同即不成立或不生效。解约定金以当事人一方解除合同为处罚条件,其效力为:给付定金的一方解除合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方解除合同的,应当双倍返还定金。  
违约定金于当事人一方因过错而不履行债务时发生制裁效力,或者说定金罚则生效:给付定金的一方不履行规定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
对此,最高人民法院《担保法解释》第120、122条做了如下解释: 
1、因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外; 
2、当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则; 
3、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则; 
4、因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则,受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿。选择北京律师,刑事辩护律师,影视律师,企业法律顾问北京律师事务所,关注最新法制动态,新刑法全文请选择北京浩伟律师事务所。 
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