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最新全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》理解与适用 全文

发表日期:2015-5-30
最新全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》理解与适用 全文 最高人民法院近日以法[2015]129号文件的形式下发了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》),明确了当前和今后一个时期人民法院禁毒工作的指导思想和任务目标,并对当前毒品犯罪适用法律的一些具体问题提出了指导意见。本文结合最高人民法院2008年下发的《大连会议纪要》,以23个问题的形式对《武汉会议纪要》进行了剖析和解读,如有不妥之处,敬请各位读者批评指正。
最新全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》理解与适用 全文
    最高人民法院近日以法[2015]129号文件的形式下发了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》),明确了当前和今后一个时期人民法院禁毒工作的指导思想和任务目标,并对当前毒品犯罪适用法律的一些具体问题提出了指导意见。本文结合最高人民法院2008年下发的《大连会议纪要》,以23个问题的形式对《武汉会议纪要》进行了剖析和解读,如有不妥之处,敬请各位读者批评指正。
录:
一、《武汉会议纪要》和《大连会议纪要》之间的适用关系
二、毒品犯罪“从严惩处”中的新变化
三、运输毒品犯罪的死刑适用
四、毒品共同犯罪的死刑适用
五、毒品上下家犯罪的死刑适用
六、新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用
七、贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品的性质认定
八、吸毒者实施毒品犯罪的性质认定
九、行为人为吸毒者代购毒品的性质认定
十、接受物流寄递方式交付毒品的性质认定
十一、网络涉毒行为的性质认定十二、居间介绍买卖毒品的性质认定
十三、两人以上同行运输毒品的性质认定
十四、一案涉及两种以上毒品的数量认定
十五、未查获实物的“麻古”、“摇头丸”等混合型毒品的数量认定
十六、有吸毒情节的贩毒人员(以贩养吸)的贩毒数量认定
十七、“将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪数量”的例外情形
十八、制造毒品案件中的数量认定
十九、毒品犯罪的缓刑适用
二十、毒品犯罪的财产刑适用
二十一、毒品罪犯的减刑和假释的适用
二十二、累犯、毒品再犯的适用
二十三、非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的性质认定
一、《武汉会议纪要》和《大连会议纪要》之间的适用关系
《武汉会议纪要》对近年来审判实践中反映较为突出,但《大连会议纪要》没有作出规定,或者规定不尽完善的若干毒品犯罪法律适用问题作出了规范,是对《大连会议纪要》的补充和完善。因此,两者应当配合适用,具体可以区分以下几种情形加以把握:
第一,《大连会议纪要》没有规定,《武汉会议纪要》作了规定,参照《武汉会议纪要》的规定执行。如网络涉毒犯罪的法律适用、毒品犯罪的缓刑适用、毒品犯罪的减刑、假释等;
第二,《大连会议纪要》虽有规定,但《武汉会议纪要》作了修改、完善的,参照《武汉会议纪要》的规定执行,如有吸毒情节的贩毒人员的贩毒数量认定、行为人为吸毒者代购毒品的性质认定等;
第三,《大连会议纪要》已有规定,《武汉会议纪要》在此基础上作出补充性规定的,两者配套使用。如毒品犯罪的死刑适用问题、共同犯罪的认定、毒品犯罪的财产刑适用等;
第四,《大连会议纪要》已有规定,《武汉会议纪要》没有涉及的,继续参照《大连会议纪要》的规定执行。如毒品案件的立功、主观明知的认定、特情介入案件的处理、毒品案件的罪名确定等。、
二、毒品犯罪“从严惩处”中的新变化
禁毒工作关系国家安危、民族兴衰和人民福祉,而当前和今后一个时期,我们仍将处于毒品问题加速蔓延期、毒品犯罪高发多发期、毒品治理集中攻坚期,因此,对于毒品犯罪仍然要坚持依法从严惩处的指导思想。但是,与《大连会议纪要》相比,《武汉会议纪要》出现了以下几个新变化:
第一,强调对拟判处死刑立即执行案件的证据要求为“最高”和“最严”。“对于拟判处被告人死刑的毒品犯罪案件,在证据质量上要始终坚持最高的标准和最严的要求。”
第二,要加大对制毒物品犯罪、多次零包贩卖毒品、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的惩处力度;
第三,严惩向农村地区贩卖毒品及国家工作人员实施的毒品犯罪;
第四,从严惩处涉毒洗钱犯罪和为毒品犯罪提供资金的上下游犯罪;
第五,严厉打击因吸毒诱发的杀人、伤害、抢劫、以危险方法危害公共安全等次生犯罪;
第六,规范和限制毒品犯罪的缓刑适用,从严把握毒品罪犯减刑条件,严格限制严重毒品罪犯假释。
三、运输毒品犯罪的死刑适用
对于运输毒品犯罪的重点打击对象,《武汉会议纪要》延续了《大连会议纪要》的相关规定,包括:(1)运输毒品犯罪集团的首要分子,(2)组织、指使、雇用他人运输毒品的首犯或者毒枭,职业毒贩,毒品再犯,(3)具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留和逮捕情形的,(4)参与有组织的国际毒品犯罪的,(5)以运输毒品为业的、多次运输毒品的,(6)其他严重情节的。对于其中依法应当判处死刑的,坚决予以判处。
与《大连会议纪要》相比,《武汉会议纪要》进一步明确了对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人(包括不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人)应当慎用死刑的原则。主要体现在以下几个方面:
第一,明确了对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人量刑时应当注意的各种因素。包括:毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等。《大连会议纪要》对此没有加以规定。
第二,删除了《武汉会议纪要(建议稿)》中对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品的被告人,可以判处死刑的相关内容。《武汉会议纪要(建议稿)》曾经规定:“对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品的被告人,毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,且具有下列情形之一的,可以判处死刑:(1)多次运输毒品或者以运输毒品为业的;(2)运输毒品行为高度独立,且主动性强的;(3)受雇后转而指使、雇用他人运输毒品的;(4)获取不等值的高额报酬或者以毒品折抵高额报酬的;(5)运输毒品数量巨大的;(6)其他可以判处死刑的情形。”我们认为,删除这一内容的原因并非是内容本身的合理性令人质疑,而是为了减少不必要的误解,以便于各级审判机关能够坚决贯彻对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人慎重死刑的原则。
第三,在肯定《大连会议纪要》“对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品,又系初犯、偶犯的被告人,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准的,也可以不判处死刑。”这一规定的基础上,进一步规定:“对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人,毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,但尚不属数量巨大的,一般也可以不判处死刑。”近年来,最高人民法院掌握的毒品犯罪死刑数量标准为一般情况下不低于一千克(以海洛因为参照物)。个别省份已经提高两千克以上。甚至有的省份更高,云南是三千克到五千克,尤其是西双版纳。“运输毒品数量巨大”:按照最高人民法院掌握的标准,一般是指死刑标准的三到五倍的量。同时,要严格“不能排除”受雇的认定标准,“不能排除”并不是无根据的推测,也要求有一定的证据证明,只是不需要达到确实、充分的证明标准。
第四,对一案中有多名受雇运输毒品的,原则上不应同时判处两人以上死刑。一案中有多名受雇运输毒品的,在决定死刑适用时,除各被告人运输毒品的数量外,还应结合其具体犯罪情节、参与犯罪程度、与雇用者关系的紧密性及其主观恶性、人身危险性等因素综合考虑,同时判处二人以上死刑时要特别慎重。
四、毒品共同犯罪的死刑适用
《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下几点:
第一,毒品共同犯罪案件一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑。毒品共同犯罪案件的刑罚适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应,确保死刑只适用于其中极少数罪行最为严重的犯罪分子。涉案毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,依法应当适用死刑的,一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑。
第二,涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准,也可不判处被告人死刑的情形。涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准,各共同犯罪人作用相当,或者罪责大小难以区分的,可以不判处被告人死刑。
第三,二名主犯的罪责均很突出,且均具有法定从重处罚情节的,也不必然同时判处二人死刑。也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异,判处二人死刑要特别慎重。
第四,可以判处二名主犯死刑的情形。涉案毒品数量达到巨大以上,二名主犯的罪责均很突出且地位作用基本相当,或者罪责略次的主犯具有法定从重处罚情节,判处二人死刑符合罪刑相适应原则,并有利于全案量刑平衡的,可以判处二人死刑。
第五,对于部分共同犯罪人未到案的案件,对于在案人员能否判处死刑,应当区分以下三种情况:
(1)如果在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重,即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的,可以依法判处在案被告人死刑;
(2)如果在案被告人的罪行不足以判处死刑,或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的,不能因为共同犯罪人未到案而对在案的被告人适用死刑;
(3)在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定,特别是不能排除未到案共同犯罪人的罪责更大的,不应对在案被告人判处死刑。
五、毒品上下家犯罪的死刑适用
《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下几点:
第一,对于贩卖毒品案件中的上下家同时判处死刑应当慎重。要结合其贩毒数量、次数及对象范围,犯罪的主动性,对促成交易所发挥的作用等因素,综合考虑其主观恶性和人身危险性,慎重、稳妥地决定死刑适用。
第二,对于买卖同宗毒品的上下家,涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的,一般不能同时判处死刑;
第三,不宜判处下家死刑的情形。如果上家主动联络销售毒品,积极促成毒品交易,而下家购入毒品尚未售出的,一般不宜判处下家死刑;
第四,不宜判处上家死刑的情形。如果下家主动向上家约购毒品,对促成毒品交易起更大作用,而上家并非持毒待售的,一般不宜判处上家死刑。
第五,涉案毒品数量达到巨大以上的,也要综合上述因素决定死刑适用,不必然判处二人以上死刑。
第六,程序性要求,不得为了多判死刑而将相关案件分案处理。办理毒品犯罪案件,不得为多判处死刑而人为地将毒品共同犯罪案件或者密切关联的上下游案件分案处理;因客观原因造成分案处理的,办案时应当及时了解关联案件的审理进展和处理结果、注重全案量刑平衡。
六、新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用
《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下几点:
第一,麻古的死刑适用数量标准可以按照冰毒的2-3倍掌握。甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”等)是以甲基苯丙胺为主要毒品成分的混合型毒品,其甲基苯丙胺含量相对较低,危害性亦有所不同。为体现罪当其罚,甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准可以按照甲基苯丙胺(冰毒)的2-3倍掌握,具体可以根据当地的犯罪形势和毒品含量等因素确定。
第二,氯胺酮的死刑适用标准可以按照海洛因的10倍掌握。涉案毒品为氯胺酮的,结合毒品数量、犯罪性质、情节及危害后果等因素,对符合死刑适用条件的可以依法判处死刑。综合考虑氯胺酮的致瘾癖性、滥用范围和危害性等因素,其死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。
第三,涉案毒品为其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品的,一般不宜判处死刑。但对于司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准,且涉案毒品数量特别巨大、社会危害大,不判处死刑难以体现罚当其罪的,必要时可以判处死刑。对于司法解释、规范性文件尚未规定定罪量刑数量标准的新类型、混合型毒品,即使按照《非法药物折算表》折算为海洛因后超过实际掌握的死刑数量标准的,也不得判处死刑。
七、贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品的性质认定
《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下两点:
第一,行为人因涉嫌贩卖毒品被抓获的,对于从其住所等处查获的毒品,一般应当认定为其贩卖的毒品,但确有证据证明该部分毒品并非用于贩卖或者并非其所有的除外;
第二,行为人对该部分毒品实施的行为构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。
之所以作此规定,原因在于,行为人因涉嫌贩卖毒品被抓获的,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,本须有证据证明是用于贩卖才能认定为贩卖的毒品。鉴于毒品犯罪隐蔽性强、取证难度大,且行为人因涉嫌贩卖毒品被抓获的,从其住所、车辆等处查获的毒品大多是用于贩卖,为严厉打击毒品犯罪、降低证明难度,该条规定采用了事实推定的方法。即根据行为人贩卖毒品的事实和从其住所等处查获毒品的情况,推定该部分毒品是其用于贩卖,但允许行为人提出相反的证据推翻推定,反证包括有证据证明该部分毒品是行为人用于治病、代他人保管、为他人窝藏等。
八、吸毒者实施毒品犯罪的性质认定
《大连会议纪要》对于这一问题作出了原则性规定,《武汉会议纪要(建议稿)》中对此有两种观点:一种认为应当考虑吸毒者合理吸食量这一因素,另一种认为刑法设置非法持有毒品罪时,实际考虑了吸毒者的合理吸食量,且合理吸食量难以准确界定,不利于统一执法尺度,因而不应当考虑吸毒者的合理吸食量。最终,《武汉会议纪要》采纳了后一种观点,同时也是为了从源头上遏制毒品犯罪、减少毒品流通,加大了对吸毒者实施毒品犯罪的打击力度。具体包括两点:
第一,以非法持有毒品罪论处的情形。吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚。
第二,以运输毒品罪论处的情形。吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪定罪处罚。
九、行为人为吸毒者代购毒品的性质认定
关于这一问题,《大连会议纪要》以行为人是否牟利为区分标准,如果行为人不以牟利为目的,为吸毒者代购毒品,达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,将托购者、代购者作为非法持有毒品罪的共犯论处,如果行为人以牟利为目的,对代购者以贩卖毒品罪论处。值得注意的是,《武汉会议纪要》对这一观点作出了部分修改,即当行为人不以牟利为目的,为吸毒者代购毒品,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大的,对托购者、代购者不再作为非法持有毒品罪的共犯论处,而是作为运输毒品罪的共犯论处。
此外,《武汉会议纪要》对于行为人为吸毒者代购毒品从中牟利,对代购者以贩毒毒品罪论处的观点加以了继承。同时,也对“从中牟利”的情形进行了列举,即,行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”}劳务费”,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利。
十、接受物流寄递方式交付毒品的性质认定
《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下两点:
第一,购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品,没有证据证明是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到刑法第三百四十八条的最低数量标准的,一般以非法持有毒品罪定罪处罚。之所以这样规定,原因可能在于,贩毒者通过物流寄递的方式运输毒品的行为,属于其毒品交付行为的组成部分。购毒者原则上不应就毒品交付前贩毒者实施的运输行为承担刑事责任,对购毒者、贩毒者不应认定为运输毒品罪的共犯。否则所有接受毒品的购毒者都将构成运输毒品罪,会导致打击面过大。
第二,代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收,没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意,毒品数量达到刑法第三百四十八条的最低数量标准的,对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。
十一、网络涉毒行为的性质认定
随着信息网络的普及应用,网络涉毒犯罪呈快速蔓延之势,主要表现为利用网络传播制毒技术、买卖制毒物品、贩卖毒品和组织吸毒等形式。《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下两点:
第一,行为人利用信息网络贩卖毒品、在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂、传授制造毒品等犯罪的方法,构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的,依法定罪处罚。
第二,行为人开设网站、利用网络聊天室等虚拟空间组织他人共同吸毒,构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的,依法定罪处罚。
十二、居间介绍买卖毒品的性质认定
《大连会议纪要》仅对居间介绍实施毒品犯罪行为的定性作了原则规定:“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”在贩卖毒品案件中,一些犯罪人员为减轻罪责,往往辩称自己是居间介绍者,不是真正的购毒者或者贩毒者。由于居间介绍者与处于中间环节的毒品交易主体在罪责和量刑上存在差别,认定时要准确区分。《武汉会议纪要》对此加以了细化,包括以下几点:
第一,居间介绍者的基本特征是:不以牟利为要件,在毒品交易中处于中间人地位,发挥介绍联络作用。办理贩卖毒品案件,应当准确认定居间介绍买卖毒品行为,并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位,发挥介绍联络作用,通常与交易一方构成共同犯罪,但不以牟利为要件;居中倒卖者属于毒品交易主体,与前后环节的交易对象是上下家关系,直接参与毒品交易并从中获利。
第二,居间介绍者与贩毒者构成贩卖毒品罪共犯的情形。这又包括两种情形:(1)居间介绍者受贩毒者委托,为其介绍联络购毒者的,与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;(2)同时与贩毒者、购毒者共谋,联络促成双方交易的,通常认为与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。
第三,居间介绍者与购毒者构成贩卖毒品罪的共犯的情形。明知购毒者以贩卖为目的购买毒品,受委托为其介绍联络贩毒者,与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;
第四,居间介绍者与构成者构成非法持有毒品罪的共犯的情形。受以吸食为目的的购毒者委托,为其联络介绍贩毒者,毒品数量达到刑法第三百四十八条的最低数量标准的,一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪;
第五,居间介绍者一般应被认定为从犯。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为,对促成交易起次要、辅助作用的,应当认定为从犯;
第六,居间介绍者被认定为主犯的情形。对于以居间介绍者的身份介入毒品交易,但在交易中超出居间介绍者的地位,对交易的发起和达成起重要作用的被告人,可以认定为主犯。
十三、两人以上同行运输毒品的性质认定
《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下三点:
第一,两人以上同行运输毒品的是否构成共同犯罪的基本认定规则。应当从是否明知对方带有毒品,有无共同运输毒品的意思联络,有无配合、掩护运输毒品行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。
第二,两人以上同行运输毒品不应被认定为共同犯罪的情形。这又包括两种情形:(1)受雇于同一雇主同行运输毒品,但受雇者之间没有共同犯罪故意或者虽然明知他人受雇运输毒品,但各自的运输行为相对独立,既没有实施配合、掩护运输行为的,又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的,不应认定为共同犯罪。(2)受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品,但受雇者之间没有犯罪共谋的,也不应认定为共同犯罪。
第三,雇主应当承担的刑事责任。雇用他人运输毒品的雇主,及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员,与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪,对运输的全部毒品数量承担刑事责任。
十四、一案涉及两种以上毒品的数量认定
《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下三点:
第一,确立了折算后累加的基本方法。走私、贩卖、运输、制造、非法持有不同种类毒品的,可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因,以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。
第二,对各种毒品的具体折算方法。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品,应当按照该毒品与海洛因定罪量刑标准的比例进行折算后累加;对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准,但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品,可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既无定罪量刑数量标准规定,又不具备折算条件的毒品,综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。
第三,裁判文书的表述方法。由于刑法对不同种毒品间的数量折算没有明确规定,故折算结果不体现在裁判文书中。在裁判文书中,应当客观表述涉案毒品的种类和数量,并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。
十五、未查获实物的“麻古”、“摇头丸”等混合型毒品的数量认定
《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括两点:
第一,计算方法。对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)、MDMA片剂(俗称“摇头丸”)等混合型毒品,可以根据在案证据证明的毒品粒数,参考同案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。
第二,裁判文书中的表述方法。在裁判文书中,应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数,可以用括号注明按照上述方法计算出的毒品数量。
十六、有吸毒情节的贩毒人员(以贩养吸)的贩毒数量认定
《大连会议纪要》的相关规定:对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后,部分已被其吸食的,应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量,已被吸食部分不计入入内。
《武汉会议纪要》对此进行了重大修改,包括两点:
第一,对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当按其购买的毒品数量认定其贩卖数量,量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;
第二,购买的毒品数量无法查明的,按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量,确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的,不应记入贩卖数量。
这与《大连会议纪要》的主要区别有三点:
第一、改变了适用主体。将《大连会议纪要》规定的以贩养吸的被告人,修改为“有吸毒情节的贩毒人员”,以便于认定。
第二、改变了认定原则,将认定重心放在了“进口”而非“出口”,即,过去是注重查获的数量及能够证明的贩卖数量,现在注重购买的数量。按照有证据证明你购买的数量认定贩卖的数量,不管你买了毒品之后去向如何。这样有利于实际案件的处理,过去以贩养吸就要说买了多少,卖了多少,吃了多少,现在是你只要认定购买多少,就直接认定。
第三、提高了证明标准,对于不计入贩毒数量的例外情形,要求必须是“确有证据证明”,这两种例外情形是指:(1)购买的毒品数量无法查明的,还是按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量;(2)确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的,不应记入贩卖数量,包括已被本人吸食的、不以牟利为目的、为吸食者代购的或者被其赠与他人的,但这需要被告人加以证明。
十七、“将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪数量”的例外情形
《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括两点:
第一,办理毒品犯罪案件,无论毒品纯度高低,一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量,并据此确定适用的法定刑幅度,但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。
第二,涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,量刑时可以在相应的法定刑幅度内对被告人酌情从轻处罚。
低纯度毒品的数量认定及对量刑的影响是个老问题,但实践中各地的认识和做法很不统一。有的地方仍在执行对低纯度毒品按照25%的纯度进行折算后认定数量的做法;有的地方提出,对毒品含量极低的案件应当报送最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。《武汉会议纪要》规定,应当严格执行刑法有关毒品数量不以纯度折算的规定,但有两个例外:一是为了掩护运输而将毒品溶于液体的,可以将溶液蒸馏得到纯度较高的毒品数量作为量刑的依据,这是司法实践中普遍接受的做法;二是2000年4月20日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定,杜冷丁、盐酸二氢埃托啡的针剂和片剂均是以含量折算后确定数量。(具体标准略)原因在于:首先,毒品案件中杜冷丁、盐酸二氢埃托啡绝大部分是从药品生产、使用单位流入非法渠道的针剂和片剂,而针剂、片剂中杜冷丁、盐酸二氢埃托啡的含量很小,如果规定以总重量为毒品数量,势必同杜冷丁和盐酸二氢埃托啡的实际数量有明显差距。其次,在生产杜冷丁和盐酸二氢埃托啡的片剂时,这两种物质的含量是有严格标准的,对其他成分的量则没有严格的要求。司法实践中可能出现总重量相同而毒品含量不同,或者总重量不同而含量相同的情况。如以查获毒品的总重量作为数量标准,则无论出现上述任何一种情况都可能造成量刑失衡。最后,对这两种毒品规定以含量为毒品数量,并不会涉及毒品的鉴定问题,因而也不会给司法实践带来操作上的困难。
十八、制造毒品件中的数量认定案
《大连会议纪要》对此没有明确规定,只提到:“已经制造出粗制毒品或者半成品的,以制造毒品罪的既遂论处。”从中可以推导出:在制造毒品案件中,半成品的数量应当认定为制造毒品的数量。《武汉会议纪要》则给出了明确规定,并对制毒过程中产生的废液、废料的性质认定加以了明确,包括两点:
第一,制造毒品案件中,毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量。
第二,对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定,可以根据毒品成分的含量、外观形态,结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断,必要时可以要求鉴定机构出具说明。
在制造毒品案件中,毒品成品、半成品、废液废料中都有可能检出毒品成分。废液废料是指不具备进一步提取(提纯)毒品条件的固体或者液体废弃物,能够检出毒品成分但含量极低,故不应计入制造毒品的数量。如何认定废液废料,对于认定毒品数量较为重要,该条规定了有关的判断方法和依据。
十九、毒品犯罪的缓刑适用
《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括三点:
第一,对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用条件。
第二,对于毒品再犯,一般不得适用缓刑。
第三,明确了三种应当严格限制缓刑适用的情形。包括:(1)对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人,(2)因认定贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人,(2)实施引诱、教唆、欺骗他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人。
根据刑法第七十二条的规定,缓刑适用的基本条件包括:(1)被判处拘役、三年以下有期徒刑,(2)犯罪情节较轻,(3)有悔罪表现,(4)没有再犯罪的危险,(5)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。根据毒品犯罪的再犯可能性较高这一特点,就可以得知,对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用条件,那么对于毒品再犯,原则上就不应适用缓刑。再者,根据本文第二部分“毒品犯罪‘从严惩处’的新变化”中的第二条“要加大对制毒物品犯罪、多次零包贩卖毒品、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的惩处力度”来看,对上述三种情形严格限制缓刑适用也就是当然之义。
二十、毒品犯罪的涉案财物追缴及财产刑适用
《大连会议纪要》对于毒品犯罪的财产刑适用已经做出了较为详细的规定,《武汉会议纪要》在此基础上进一步明确了科处罚金刑应当考虑的因素,即,“判处罚金刑时,应当结合毒品犯罪的性质、情节、危害后果及被告人的获利情况、经济状况等因素合理确定罚金数额。”
由于修改后的《刑事诉讼法》及相关司法解释规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”及相关实施细则,《武汉会议纪要》相应明确了对毒品犯罪案件查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息的判缴,即,“对查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息,应调查其权属情况,经审查确属毒品犯罪违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,应当判决没收上缴国库,但法律另有规定的除外。”
根据《刑事诉讼法》第二百八十条的规定,对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。公安机关认为有前款规定情形的,应当写出没收违法所得意见书,移送人民检察院。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百零八条的规定,上述“重大犯罪案件”包括:(1)犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚的案件,(2)在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的案件,(3)其他重大犯罪案件。根据该解释第五百零九条的规定,上述“违法所得及其他涉案财产”包括实施犯罪行为所取得的财物及其孳息,以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。
二十一、毒品罪犯的减刑和假释的适用
《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定,旨在延长部分罪行严重,具有较高再犯可能性的毒品罪犯的实际执行刑期,确保实现刑罚的惩治效果。具体是指:对于具有毒枭、职业毒贩、累犯、毒品再犯等情节的毒品罪犯,应当从严掌握减刑条件,适当延长减刑起始时间、间隔时间,严格控制减刑幅度,延长实际执行刑期。对于刑法未禁止假释的前述毒品罪犯,应当严格掌握假释条件。
二十二、累犯、毒品再犯的适用
《大连会议纪要》对此进行了原则性规定,《武汉会议纪要》对此进一步细化,具体包括:
第一,对累犯、毒品再犯应当从严惩处。累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节,即使本次毒品犯罪情节较轻,也要体现从严惩处的精神。
第二,明确了应当从重处罚的三种情形。具体包括:(1)曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯,(2)刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯,(3)在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯。
第三,明确了同时构成累犯和毒品再犯的量刑原则。对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。
此外,《武汉会议纪要(建议稿)》中曾经对行为人十八周岁以前因实施走私、贩卖、运输、制造非法持有毒品罪被判处过刑,之后又实施毒品犯罪时,能否被认定为毒品再犯作出了肯定性答复。“根据刑法第三百五十六条的规定,未满十八周岁的人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的,应当认定为毒品再犯,但从重处罚时应当充分考虑其犯前罪时未成年的情节。”但是在正式稿中并未出现这一内容。我们认为,这一条应当加以肯定。最高人民法院《刑事审判参考》第90集中的第839号指导案例也对此加以了明确。
二十三、非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的性质认定
《大连会议纪要》并未涉及这一内容,该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括两点:
第一,行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,以贩卖毒品罪定罪处罚。实际上,刑法第三百五十五条已经对此加以了规定。
第二,行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。
 
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