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北京法律顾问律师解析哪些行为属于工程转包?转包的法律责任

发表日期:2016-12-16
北京法律顾问律师解析哪些行为属于工程转包?转包的法律责任 最高人民法院关于建设工程合同的司法解释第四条的规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

北京法律顾问律师解析哪些行为属于工程转包?转包的法律责任  
哪些行为属于工程转包?
最高人民法院关于建设工程合同的司法解释第四条的规定:“
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定那个,收缴当事人已经取得的非法所得。”本条是关于违法转包、分包合同的处理原则的规定,还包括违法转包、分包合同和挂靠三种情况下收缴当事人非法所得的规定。 
 一、建筑商非法转包 所谓非法转包,是指建筑商(总包人或承包人)违反法律、法规规定,将其承包的全部工程转包给他人施工或分包后卫在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并为对该工程的施工活动进行组织管理的行为。 
它可以分为两种形式,即:第一,全部工程转给他人施工;第二,分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理。其法律依据如下:《合同法》第272条规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

 
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第28条:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第29条:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”  
二、建筑商违法分包 所谓违法分包,实际上就是《建设工程质量管理条例》第78条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定的违法分包行为,几种形式也在上面法条中提到,不再赘述。 
法律依据:《建设工程质量管理条例》第78条:“本条例所称违法分包,是指下列行为: 
(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的; 
(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的; 
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的; 
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。” 
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定:“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定,将其承包的全部工程发包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的,属于转包行为。违反本办法第十一条规定,分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为。” 
工程转包的法律责任  
一、工程转包与形式  
转包是指承包单位不行使承包者的管理职能,将所承包的工程完全转手给他人承包的行为。
  
转包形式有两种:一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人;另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后,以分包的名义转包给他人即变相的转包。二者只有形式的不同,并无实质的区别。因此,建设部明确规定,承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度管理,不依照合同法约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。  
二、转包的危害  
1、容易造成建筑企业投机行为,致使真正投入到工程上的资金不足,容易发生建筑工程质量与安全事故等;  
2、转包后,承包方的建筑施工企业会因材料、劳务、工程款等争议卷入工程纠纷,甚至进入法律诉讼;  
3、非法转包合同法律明令禁止,合同无效,一旦发生纠纷有可能出现审价程序,并出现工程亏损。  
三、转包案件的一般处理  
根据《合同法》第58条之规定:“合同无效或者被撤消后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应责任。”﹖﹖﹖由于建筑施工合同的特殊性,处理因转包合同纠纷而产生的案件时,只能是折价补偿。建筑工程已经完工且质量合格,发包方应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应价款。合同已经履行但尚未完工的工程,应当对已完工程的造价予以鉴定,建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应的价款。  
对于因无效合同造成的经济损失,应根据双方当事人,转包方和接受转包方的过错程度和责任大小,确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成损失范围,一般包括窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设备闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。一般来说,转包方和接受转包方对转包行为的违法性都是明知的,受经济利益的驱动明知而故犯的。因此,双方均有过错,均应承当相应责任。  
此外,承包单位将承包的工程转包或者违反建筑法的规定进行分包的,转包合同无效。转包方根据合同取得的利益或者约定取得的利益,属非法所得,依照最高人民法院司法解释及《建筑法》第67条的规定,应予没收。选择北京律师事务所,关注最新法制动态,请选择北京浩伟律师事务所

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