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北京法律顾问律师解析挂靠与转包的法律特征有何不同

发表日期:2017-3-14
北京法律顾问律师解析挂靠与转包的法律特征有何不同 挂靠与转包二者的法律特征不同,表现在:1 对工程发包人的权利义务不同。挂靠施工的挂靠人与被挂靠人均是工程承包人,挂靠人是实际承包人,被挂靠人是名义承包人,共同对工程发包人享有权利、承担义务。

北京法律顾问律师解析挂靠与转包的法律特征有何不同
挂靠与转包二者的法律特征不同,表现在:

1 对工程发包人的权利义务不同
挂靠施工的挂靠人与被挂靠人均是工程承包人,挂靠人是实际承包人,被挂靠人是名义承包人,共同对工程发包人享有权利、承担义务。而且,挂靠人负责履行与发包人签订的施工合同,是施工合同项下权利义务的实际承受人,也是最终承受人。
转包施工的转承包人只与工程转包人之间存在权利、义务关系;除因转包工程不符合质量标准造成损失、转承包人与转包人应向发包人承担连带赔偿责任外,转承包人与工程发包人之间没有其他的权利义务关系。
2 支付工程款项的义务不同
挂靠施工的被挂靠人与挂靠人之间仅是出借资质关系,不是工程发、承包关系,因而被挂靠人与挂靠人之间的经济关系仅是代收代付关系;挂靠人代向发包人收取工程款,代挂靠人缴纳税费,代付款项,并将余额付还挂靠人,但不负有向挂靠人支付工程款的义务。

 
转包施工的承包人与转包人之间是工程发、承包关系,承包人(转包人)负有向转承包人支付工程款的义务;如无特别约定,转包人无权代收代付转承包人的工程款项。
3 对外承担的法律责任不同
挂靠施工的挂靠人和被挂靠人对发包人和第三人的债务承担连带责任,但被挂靠人承担责任后有权向挂靠人追偿。
转包施工的转承包人除因工程不符合质量标准造成损失与转包人对发包人承担连带赔偿责任外,不对转包人的债务承担连带责任,其债务责任由转包人自行承担。转包人对转承包人除工程不符合质量标准造成损失外的其他债务(如工伤、欠款等),也不承担连带责任。
4 蕴含的法律关系不同
在挂靠关系中,存在两种法律关系:挂靠人与被挂靠人之间的关系属于挂靠关系,不属于施工合同关系;但挂靠人、被挂靠人又与发包人之间存在工程承包合同关系。
转包关系中,只有一种法律关系:转包施工的转承包人与转包人之间属于施工合同关系;转包人与发包人之间也属于施工合同关系。
5 享有的工程价款优先权不同
建设工程挂靠施工合同从形式上判断是合法的。由于挂靠具有隐名性、隐蔽性,如果施工合同的发包人是工程建设单位,挂靠人在不披露其是挂靠承包的情况下,可以被挂靠人即承包人的名义向发包人主张合同法第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权
根据合同法第二百六十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》的规定,合同法规定的承包人享有工程价款优先受偿权,其相对方应当是“进行工程建设”的发包人,即是该建筑物的所有权人。转包施工的转承包人的相对方是转包人,不是工程建设单位,转包人无权对施工合同的标的物进行处分,故转承包人也就无法向转包人主张工程价款优先受偿权。
6 对发包人和合同相对人的诉权不同
《最高人民法院关于适用<;中华人民共和国民事诉讼法>;若干问题的意见》第43条规定:“
个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。” 第52条规定:“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。”《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”参照上述规定,挂靠的实际施工人(挂靠人)与被挂靠人在施工合同纠纷中可以作为共同原告起诉发包人,或者被发包人或者第三人作为共同被告起诉,属于共同诉讼人。但挂靠人起诉发包人一般需要借用被挂靠人的名义,也不能就施工合同纠纷起诉被挂靠人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此,转包合同的实际施工人(即转承包人)可以自己的名义起诉承包人,也可以同时起诉转包人和发包人。但转承包人和转包人不能成为共同原告起诉发包人,一般情况下也不作为共同被告参与诉讼;只是因工程质量发生争议的,根据上述司法解释第二十五条的规定,“发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。选择北京律师事务所,关注最新法制动态,请选择北京浩伟律师事务所

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