北京浩伟律师事务所
BEIJING HAOWEI LAW FIRM

北京法律顾问律师解析建筑建设工程施工合同的签订与风险控制

发表日期:2016-8-25
北京法律顾问律师解析建筑建设工程施工合同的签订与风险控制 在目前的建设施工活动中,存在重中标,轻履约;重报价,轻措施;重义务,轻权利;重口头承诺,轻证据保留;重实体规定,轻程序过程;重客观性,轻时效性。对于合同风险的估计和控制意识不强

北京法律顾问律师解析建筑建设工程施工合同的签订与风险控制  
在目前的建设施工活动中,存在重中标,轻履约;重报价,轻措施;重义务,轻权利;重口头承诺,轻证据保留;重实体规定,轻程序过程;重客观性,轻时效性。对于合同风险的估计和控制意识不强,相应的控制措施不到位,导致合同纠纷层出不穷。而且,我国目前建筑法律法规很不健全,行业利益、部门利益、地方利益保护意识依然存在,“权利部门化、部门利益化、利益法制化”,法律冲突比比皆是,一旦成诉,受损失的往往是我们施工企业。因此,我们施工企业务必增强风险防范意识,“先小人,后君子”,将风险降低到最低程度。  
建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日发布的《建设工程施工合同(示范文本)》,该合同文本借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同,结合了我国现行法律法规和建设工程施工的实际情况,平衡发包人与承包人之间利益,侧重于对施工单位的利益保护。因此,在发包人没有指定适用合同文本的情况下,我们应尽量采用该合同文本签订合同。现就在使用该合同文本签订合同时的风险控制提出一些建议。  
一、概念定义问题。 
在合同文本通用条款中,虽然对有关概念给出了定义,但是不可能涵盖施工合同所有方面,有必要对比较重要的和可能产生歧义的概念进行定义。如开工时间、竣工时间的界定等。

  
二、合同文件的组成及解释顺序在协议书中要明确。 
除了合同文本中列明的十项内容外,还可以根据需要,将其他文件列为合同文件的组成部份,如质量、技术方面的其他要求等。合同文本通用条款只给出了合同文件的一般解释顺序,合同当事人可以在专用条款中对合同文件的解释顺序进行特别约定,确定一个对自己有利的解释顺序,专用条款的特别约定的效力优先于通用条款的规定。同时,在专用条款中还可以约定,在同一顺位的合同文件中,内容发生冲突时,时间在后的优先于时间在前的文件。  
在合同的履行中,要注意,有关工程的变更、洽商等必须才用书面形式,或对于监理工程师的口头指令及时进行书面确认。合同文本通用条款不承认口头变更和口头协议的效力,没有将其作为合同文件的组成部分。  
三、在专用条款中,对于法律、行政法规一般无须约定,因为法律和行政法规及最高人民法院的司法解释是强制适用的。 
对于地方法规、部门和地方规章文件等的适用要明确约定,如《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》等。对于技术标准、规范必须明确约定适用本项工程所适用的标准、规范的名称,必要时,还要详细列明各分项工程或使用材料适用的标准和规范,没有相应标准、规范的,对于双方约定的施工技术要求、施工工艺应有明确的文字记载,或列明国外有关参考规范、资料的名称。  
四、图纸作为合同的重要组成文件,应注意以下几点:  
1、在专用条款中,应约定图纸的知识产权归属和保密事项。  
2、尽量避免先签合同、后出图纸的不规范操作。  
3、承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底,及早发现和提出图纸不符合技术规范的情况。(涉及过错责任的分配问题)  
4、对于发包人提供图纸要作明确约定(最好将设计机构的名称和设计图编号约定清楚),图纸应是合同签定前已经完成并经审图中心审查的、作为合同签订依据图纸,不包括合同签订后的设计变更或修改完善和补充。  
五、发包方、承包方和监理方参与项目管理人员的职责权限的约定。  
1、签订合同时应列出各方派出的管理人员名单,明确各管理人员的职责权限,特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚的规定,防止因随意签字而给相关各方造成不应有的损失。  
2、发包人应注意选派合适的工地代表,并对工地代表的转委托行为进行限制。对于监理单位派出的总监理工程师人选,发包人应进行必要的考察,严格限制工程师代表的委派。  
3、在施工过程中,承包人应对业主代表、监理工程师及其代表职责权限要十分清楚,如发现职责权限不明确或职权冲突时,应向业主方发函证实。注意向业主索取工地代表和监理工程师及其代表的委派书和撤回书。  
4、承包人委派的项目经理,必须是与本单位建立了正式劳动人事关系的职工,且具有有效的项目经理资格,切忌委派非本单位职工担任项目经理。  
5、承包人更换项目经理及其他管理人员,应及时向业主、监理工程师、分包商、材料供应商等发送书面通知,并在显著的位置予以公告,将公告情况摄相存档。(涉及民事责任的承担,民法和合同法均规定,职务行为,代理行为,表见代理行为,民事责任由所在单位承担)  
六、发包人的工作,双方务必在专用条款中作出明确约定,包括各项工作的时间与要求,力求准确详细,切忌空白。 
这将涉及:  
1、发包人是否满足施工条件,是否构成违约,是否顺延工期;  
2、民事责任的承担,如承包人施工过程中造成地下管道事故由谁承担的问题,如果发包人已经提供了地下管网资料,则由承包人承担赔偿责任,反之,则由发包人承担;  
3、由于发包人没有办理相关建设施工审批手续,承包人可以此为由请求解除合同。  
七、承包人的工作,在专用条款中必须作出十分详细的规定,并对相关工作难度和费用作出充分的了解和合理的估计,是否超出自己的承受能力。 
防止因完不成或达不到合同所要求的水平而违约。对通用条款第9.1条所规定的一些工作内容,承包人可以采取相关措施争取化解因承包该工作而可能面临的风险,如要求发包人投保工程险,以分散工程意外损害而带来的风险;对于在施工中,尽管已尽可能采取措施但仍不可避免产生的噪音等,如给第三人造成侵害的,可要求发包人予以协调并承担相关费用。还有,由于按发包人的要求组织施工造成相邻他人损害的,可在合同中约定,该损失由发包人承担,因为因施工造成的相邻侵权,受害人即可依相邻权关系要求发包人承担民事责任,也可依一般侵权要求施工人承担民事责任。另外,专用条款规定的承包人提交进度统计报表的义务,但要注意的是,进度统计报表中体现的工程变更并不等同于价款的变更,工程量月报中体现的签证内容,必须经发包人明示承诺方生效。通用条款第31.2规定,工程确定变更后的14天内不提出工程变更价款报告的,视为该项变更不涉及合同价款的变更。  
目前施工中的侵权纠纷主要有:民法通则第123条的高度危险作业造成的损害赔偿、第124条的施工环境污染造成的损害赔偿、第125条的施工场所没有设置明显标志和采取安全措施造成的损害赔偿、第126条的悬挂物、搁置物坠落的损害赔偿、第83条相邻权的损害赔偿。  
八、开工及延期开工的问题  
为避免延期开工的风险,签定合同时需要注意以下几个问题:  
1、在协议中应当约定开工的日期。实践中,因为许多工程的工期在施工合同签订时还难以确定,可以注明“暂定”,并约定以何种书面文件作为确定开工日期的依据,如约定“具体开工时间以双方同意的开工通知为准”。  
2、注意通用条款中有关“逾期不答复,视为同意”的默示条款,避免对方自行删改。  
3、约定给付图纸的时间。  
4、约定交付场地的条件,包括用电条件、用水排水条件、进场条件、占路手续的办理、施工现场地质地下管网及水文资料的提供等。  
5、约定具体的违约赔偿责任。  
在施工中,承包人应当注意,如果不能按协议约定的开工日期开工,应当不迟于开工日期前7天以书面形式提出延期开工的申请。发包人在接到通知后的48小时内给予书面答复,逾期不答复,视为同意。  
在进场时,承包人应当作好进场交付场地的记录,必要时还要由监理工程师签字确认,承包人应当保存好往来文件,如现场具备施工条件的时间、承包人设备人员进场时间、经监理工程师确认的开工通知等。  
九、暂停施工问题。 
合同文本仅规定了工程师指令暂停施工,而没有规定承包人可以自行暂停施工的情形,因此,我们可以在合同中约定承包人暂停施工的条件(如阻挠施工、延期付款、停工待料等等),当工程出现合同约定的暂停施工的条件时,向工程师提出暂停施工,要求解决有关问题,并提出工期顺延和经济补偿,切忌擅自停工。  
十、工期延误。 
合同文本通用条款第13.1规定了六种非承包人原因造成工期延误的情形,另附一个兜底条款。该条对于承包人是有利的条款,承包人应特别注意,在专用条款中约定应当顺延工期的具体情况,把可能发生的情况都考虑进去,以控制延误工期的风险。如,由发包人承担的大型设备的安装,工期是否算入工期,工程专业分包是否计入总包工期都要约定清楚,还有就是双方应当就降雨、降雪、刮风及其他自然因素的严重程度(可以参考气象灾害的分类),分别约定其对施工的影响,如小雨不影响施工、中到大雨影响施工等。  
在施工中,承包人要注意:  
1、当出现通用条款第13.1条规定的情形时,承包人应在14日内以书面形式向监理工程师提出报告。  
2、随时审查图纸,发现问题立即通知工程师,限定答复时间,并提出顺延工期的请求。  
3、双方往来文件,应当以书面形式。  
4、务必安排专人进行施工日志的记录工作,施工日志尽可能要工程师签字。  
十一、工程竣工。 
虽然合同文本约定了竣工和竣工日期的定义,但是,实际竣工日期的确定在实践中是一个比较复杂的问题,往往引起争议。而且,工程完工之与竣工验收合格之日也有一个时间差,目前各种法规都没有对工程竣工规定一个标志性文件,如开工通知,我们法院的通常以质监站在工程竣工验收报告上签署合格意见的日期作为实际竣工日期。合同文本第通用条款32.4对于竣工日期的确定有一个规定,就是工程验收合格的,提交竣工验收报告的日期为竣工日期,这一规定,是其他任何合同文本所没有的,是很公平的一个规定。因此,要求我们项目部技术人员务必在施工过程中注意技术资料的收集整理,特别是要了解有关竣工资料备案的要求,工程完工,在最短的时间内将竣工资料按要求整理提交。当然,我们在合同中也可以约定:工程质量现场综合验收合格之日为工程竣工日期,这样就将竣工资料的整理时间排除在工期之外。  
十二、工程质量问题。 
在合同中,双方应详细约定工程的质量标准,以及发生质量纠纷时双方同意委托的鉴定单位。  
十三、安全施工。 
虽然合同文本通用条款第20条对发包人和承包人安全施工责任分别作出了规定,但很多情况下出现事故后,双方均需对受害方承担连带责任,因为实践中,事故的发生难以单独确定是哪一方的责任,发包人没有尽到保障生产安全的职责时仍应承担责任,不能仅凭合同约定谁承担责任,就由谁承担责任。因此,应注意以下合同风险:  
1、注意承包人、专业分包人应具有合法的施工资质,根据现行法律规定,如果将工程发包或分包给没有相应资质或安全生产条件的单位或个人,一旦出现事故,发包人或承包人将实际施工人承担连带责任。  
2、承包人在进行危险环境中施工时,应制定相应的安全防护措施,并将安全防护措施交工程师认可。这样,既可以在一定程度上更加完善安全防护措施,而且通过工程师的认可确认了承包人在采取安全防护措施的费用支出,又起到了签证的作用。如果承包人据此向发包人主张增加安全措施费用时,可作为有力的证据。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定,“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际工作量”。  
3、工程师认可安全防护措施并不意味施工将是合法的,有可能是相关法律法规所禁止的,或需要办理批准手续。因此,在拟订安全防护措施时应当注意相关法律法规的规定,特别是地方法规规章容易被忽视。  
合同价款问题。  
在合同履行过程中,发包人与承包人之间就合同价款常发生以下争议:  
1、工程价款方式约定不明,难以确认工程款结算依据;  
2、双方约定合同价款为可调价格,但未约定价款调整方式或约定不明;  
3、采用固定合同价格,双方对风险范围和风险费用未做约定,亦未约定风险以外的价格调整方法;  
4、双方就同一建设工程签定两份甚至多份不同版本的合同。  
为防止日后争议的发生,在订立合同时应注意以下几方面:  
1、明确约定合同价款方式;  
2、对可调价格,双方对价款调整的方法进行明确约定,包括材料、设备价格的涨落,设计变更,降雨、台风等自然因素。  
3、固定价格对发包人有利,易于结算。对于承包人来说,固定价格,特别是固定总价合同风险较大。因此,双方在合同中要对相关的承包工程范围、设计图纸所涵盖的工程量进行详细约定,并对物价因素、非承包人原因引起的工程量变化、地质条件变化等因素进行充分考虑,将必要因素纳入风险范围。如材料价格涨跌超过一定幅度、设计变更和现场签证引起的工程量变化超过一定比例,合同价款应予相应调整。同时,应当注意,最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定,合同约定采用固定价格结算工程款的,当事人不得请求进行造价鉴定。另外,建议双方除约定合同总价外,在合同后应附上承包人填好的工程量清单。  
4、依法招标的工程,合同要经过行政管理机关备案。经过备案的合同是工程结算的依据。  
十四、工程量的确认。 
发包人与承包人在工程量确认方面常发生以下争议:  
1、双方未约定计量方法和程序,以致对工程计量产生争议;  
2、几家分包单位分包工程,工程范围、工程项目不明确,工程量难以确认;  
3、工程量发生变化没有书面确认,以致另一方对工程量变更不认可。  
控制风险的方法有:  
1、合同中要明确工程计量的方法和程序。特别是分包工程中的计量方法和程序的约定,约定时要注意明确:承包人与发包人之间的计量不作为分包合同计量的依据,分包工程的工程量以承包人与分包人之间进行的计量为准。分包人不得以工程师向承包人签署的工程计量作为进度付款和工程结算依据。  
2、几家分包工程的,合同要明确工程范围、工程项目。  
3、积极参与和配合工程师作好工程计量,切忌因不满工程师的工作而消极抵抗和拒不参与工程计量,因为,按合同文本通用条款第25条的规定,拒不参加计量的,不影响工程师单方计量的效力。  
4、对于分包人,特别是个人分包的情形,要注意计量程序,在计量前务必通知其本人参加计量,通知要采用书面等能证明对方收到通知的形式送达,防止事后不认帐。  
5、作好工程量报告的送达签收,准确注明送达时间。  
6、工程变更及时进行书面确认,工程变更确认后应及时提出工程价款变更的报告。因为,工程量的变更并不代表工程价款的变更,按通用条款的规定,工程变更确定后的14日内要提出价款变更报告,否则,视为工程变更不涉及价款的变更。  
7、执行工程师的指令而发生的工程量,如果工程师不予签证认可,承包人也要通过有效的形式固定证据,按最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》19条的规定,该部分工程量是可以得到支持的。  
十五、工程进度款的支付。 
关于进度款支付问题,承包人与发包人常发生以下争议:  
1、工程进度款按形象进度支付,由于建设工程专业性强,当事人约定不明确,对确定工程款支付时间难以确定;  
2、发包人不支付进度款,承包人停止施工,双方对谁违约问题发生争议。  
控制风险的措施有:  
1、双方在签定合同时对于形象进度尽量作出具体描述,如“每月10日前”或在“第二层楼面完成时支付工程款”,尽量不使用“按形象进度施工至30%、60%时”类语句表述;  
2、对于发包人不支付进度款和承包人停止施工的处理,在合同中要约定履行的时间先后顺序,及发包人不履行付款义务时,承包人可以停止施工,并可要求发包人承担违约责任。这是合同法第67条规定先履行抗辩权。但是,在行使先履行抗辩权时,应注意程序,即先要求发包人支付工程,当付款的要求不能满足时,方可停工,并可要求发包人顺延工期,赔偿停工、窝工损失等。  
十六、材料设备供应。  
在甲供材的情形,存在的主要问题是,企业法律意识不强,操作极不规范,签订的合同较简单,缺乏严谨性,合同履行行为也较为随意,。有的没有发包人供应材料设备一览表,有的则约定不明确,在施工合同履行过程中,承包人与发包人经常发生因为发包人是否按时、按量、按质供应材料发生争议。控制风险的方法有:  
1、对发包人供应材料的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点进行明确约定,作为合同的附件,特别是时间地点务必明确,它将涉及工期延期和诉讼管辖问题;  
2、发包人供应材料要及时通知承包人,承包人接到通知后应派人及时参加材料清点,清点后由发包人签字确认,材料设备的清点应办理交接手续,注明交接时间、地点和质量状况。承包人应将甲供材纳入材料管理范围。承包人在材料设备交接时应向发包人索取合格证书和使用说明书;  
3、承包人在甲供材使用前,务必进行检验。  
承包人采购设备材料的情形,主要纠纷如下:  
1、承包人偷工减料,使用不合格的材料、设备影响工程质量;  
2、承包人采购的材料、设备均合格,但未按照发包人要求的型号、品种采购。  
控制风险的方法是:  
1、双方对承包人采购材料的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点进行明确约定,作为合同的附件,特别是时间、地点务必明确,它将涉及工期延期和诉讼管辖问题;  
2、承包人采购材料应严格按照合同的要求采购,严禁使用伪劣产品,采购材料时务必向供应商索取本批次货物的合格证书;  
3、材料进场前应书面通知工程师清点确认;  
4、承包人应按发包人的要求对材料进行检验,不合格的或不符合约定规格、型号的不得使用。  
十七、工程变更。 
工程变更包括工程设计变更和其他变更,其他变更包括工程质量标准、其他实质性变更。工程变更属于合同变更的一种。工程设计变更属于单方变更,发包人可单方面决定工程设计变更,无须承包人协商同意。  
(一)工程设计变更问题。  
在施工合同中,双方所发生的工程款结算纠纷以及工程质量争议常常与设计变更有关,主要有以下几个方面;  
1、双方对工程拖期是否与工程设计变更有关发生争议;  
2、双方对工程质量问题是否与工程设计变更有关发生争议;  
3、双方对因工程设计变更所导致的工程量变更所增减的工程造价发生争议。  
控制风险的方法:  
1、双方对发生工程设计变更要以书面形式加以记载,防止承包人仅凭工程师的口头指令施工,没有书面证据,特别要注意“三边工程”和一个工程存在多份图纸的情形;  
2、发生工程设计变更情况,严格按照通用条款第31条的规定执行,如有必要,可在专用条款中进一步明确;  
3、发生质量争议,交由有资质的质量鉴定机构鉴定,分清质量责任。  
4、特别注意监理工程师的职务权限,弄清楚其是否有工程量和工程价款的签证权,一般发包人将该两项权利收回,授予发包人驻工地代表。  
(二)其他变更问题。  
工程其他变更不得违反《招标投标法》的规定,既不得与经过备案的中标合同的实质性(质量、价格和工期)内容不一致。  
双方在签订合同时一般对工程其他变更不做约定,发生 争议时无适用条款加以解决。因此,双方应对工程其他变更情况作出原则性、程序性约定。  
(三)确定变更价款。工程变更(包括设计变更和其他变更)导致工程量和质量标准变化,因而产生工程价款的变化的,双方应协商解决。协商不成的,按最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第2款的规定处理,“ 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”注意该规定只规定了设计变更的情形,其他变更导致的工程量和质量标准如何处理没有规定,需要双方在合同中明确约定,同时注意并非所有的工程变更都导致工程价款变更,承包人未在确定变更后14日内向工程师提出变更价款的报告以及承包人自身原因导致工程变更,承包人无权要求追加合同价款。  
目前有关变更价款产生的纠纷主要集中在:  
1、承包人不及时(变更确定后14日内)提出变更工程价款的报告,对工程量增减导致的工程价款变更难以确认;  
2、对于承包人提出的变更价款的报告,工程师不予答复或不予确认(14日);  
3、双方对工程变更的价格发生争议。  
控制风险的方法有:  
1、在工程变更确定后14日内,承包人应向工程师提出书面的变更价款的报告,并由工程师以书面形式确认;  
2、双方在签订合同时,对工程变更价款所执行的价格加以约定;  
3、当工程师不予答复和确认的情况,按照通用条款第31.3、31.4款规定处理,即逾期不答复或确认的,视为同意。  
十八、竣工验收与结算  
(一)工程竣工验收。  
发包人与承包人在竣工验收方面的争议纠纷主要集中在以下几个方面:  
1、建设工程未经验收,发包人擅自使用,导致工程质量纠纷;  
2、双方因工程未经验收或验收不合格情况下的价款支付问题发生争议。  
控制风险的方法主要是双方都要以工程质量为主线,严格依据《合同法》第279条和建设部《建设工程质量管理条例》第16条等相关的法律规定,工程竣工后及时组织验收,未经验收,工程不得交付使用。同时,承包人应当根据通用条款第32条的规定,及时向发包人提交竣工验收报告并保留好签收记录,以免发包人拖延验收时间。这里,作为承包人尤其注意工程质量,以及平时施工资料的收集整理。  
最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定,“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:  
(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;  
(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。  
因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。”  
第十三条规定,“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”  
第十四条规定,“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:  
(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;  
(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;  
(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”  
第十六条第3款规定,“建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”  
(二)竣工结算  
实际施工过程中,发包人为了拖延支付工程款,往往对承包人提交的竣工结算报告迟迟不予答复,而通用条款第33条只规定了发包人给予确认和提出修改意见的期限,但并未明确约定:发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复的,视为认可竣工结算文件。而为了保护承包人的合法权益,建议将建设部发布的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》列为合同适用的规章和法律文件,因为前述办法规定,“发包人应该在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为被认可。合同对答复期限没有明确约定的,可视为约定期限为28天。”最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定,“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”  
通用条款第33.4款规定,“发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”按合同法第286条的规定,该项优先权属于法定抵押权,效力高于一般抵押权,因为工程款中凝聚了建筑员工的工资,按照人权高于物权,物权高于债权的原则,工程款应优先。但是,在商品房开发过程中,当消费者已经支付大部分购房款的情况下,就存在承包人法定抵押权与消费者权利的冲突,按照消费者的生存利益高于承包人的经营利益的原则,应优先保护消费者的利益。  
控制风险的方法:  
1、承包人提交竣工结算报告和结算资料,务必要求发包人签收,并应注明签收日期;  
2、双方对结算价格发生争议,除采取仲裁和诉讼外,还可以在专用条款中约定交由有资质的中介机构进行鉴定,以鉴定结论的价格作为计算工程造价的依据;  
3、及时行使建设工程法定抵押权。 
十九、质量保修  
有关质量保修的规定有:国务院《建设工程质量管理办法》,建设部房屋建筑工程质量保修办法》和《建设工程质量保证金管理暂行办法》。需要弄清楚的是质量保证金并非是工程保修的担保,而是缺陷期内工程质量缺陷修复的保证。因此,在签订施工合同时,就工程质量保证金返还,切不可约定为“保修期满后返还”,因为保修期分工程合理使用期(30—100年)、5年、2年等几种,只能约定为“在合同约定的缺陷责任期届满”,缺陷责任期分为六个月、十二个月或二十四个月。缺陷责任期远小于保修期。  
控制风险的方法有:  
1、双方应签订质量保证书,质量保证书内容应该明确,避免责任不清,特别是保修责任、保修范围、保修期限、保修金返还方式和期限等要约定明确;  
2、出现质量问题,承包保修时应以书面形式记载保修情况,防止成诉后举证不能;  
3、承包人维修完毕后应征求发包人的意见,由发包人对维修质量进行书面确认,对质量存在争议的,交质量检验部门鉴定。  
二十、违约责任问题  
施工合同履行过程中所涉及的违约问题常常出现以下情形:  
1、一扬提出另一方违约,另一方则以对方先行违约为由抗辩;  
2、双方未约定损失赔偿的计算方法或支付违约金的数额或计算方法;  
3、违约条款相互矛盾,导致难以分清责任;  
4、双方约定的违约金过高或过低,与实际损失不符。  
控制风险的方法有;  
1、在签订施工合同时应对可能出现的违约情况进行充分的预测,在合同中将可能出现的违约情况及相应的违约责任约定明确,切忌采用模糊语言;  
2、审查不同合同文件中违约责任条款、同一合同文件的不同违约责任条款是否协调,是否存在矛盾,一旦出现矛盾,要及时修订;  
3、对难以预测的情况,签订合同时应约定解决问题的途径;  
4、双方约定的违约金过高或过低的,按实际损失赔偿,在提交仲裁或诉讼时,可以请求仲裁机构或法院予以适当增加或减少;  
5、最关键的是及时全面的收集和保全证据,“证据是诉讼之王”。  
二十一、索赔问题。  
首先要说明索赔和工程变更的区别。索赔是一方违约,另一方提出经济补偿和工期顺延的要求。而工程变更则属于合同的变更,是指工程内容、质量标准及工程量、工程价款、工期等发生变化,经双方协商予以变更的行为。  
索赔是一个很敏感的话题,对于发包人来说一般不容易接受,可通过变通的方式,如将索赔变通为工程变更,而且工程变更,从程序上讲比较简单,对证据上的要求不是很高,而索赔就需要很扎实的证据支持,且程序比较复杂。  
实践中,索赔时经常遇到的问题有:  
1、因未保存有效证据而不能证明自己的主张;  
2、提出索赔超过法定或约定的期限;  
3、因合同无约定或者约定不明确、不协调甚至相互矛盾,使索赔没有合同依据。  
控制风险的方法有:  
1、在工程各个环节中注意保存证据,特别是由于情况紧急,工程师提出口头指令后及时将工程师的口头指令以书面形式确认;  
2、提出索赔要求不要超过合同约定或法律规定的时限;  
3、双方合同约定明确,特别是违约责任的约定要进一步详细,不要只约定双方的权利义务,而对违约的处理不做约定或含糊不清。  
二十二、争议  
由于建设工程工期较长,难免发生各种争议,产生争议后,双方要冷静处理,不得动辄停工,能继续履行合同的,应继续履行合同,合同不能继续履行的,双方协议解除合同,约定违约金和损失赔偿的计算、工程款支付等。除非双方在合同专用条款中对于停工的规定作出详细规定外,通用条款第37条对于停工的规定是比较严格的(协议停工、调解要求停工、仲裁机构要求停工、法院要求停工),单方不得随意停工。  
发包人违约导致停工的情形:  
1、发包人未能提供施工场地和施工条件致使无法施工;  
2、发包人提供的材料设备不合格,无法继续施工;  
3、发包人不能按照约定支付工程款(预付款、进度款)致使无法继续施工;  
4、发包人其他违约行为导致无法继续施工。  
最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定,“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:  
(一)未按约定支付工程价款的;  
(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;  
(三)不履行合同约定的协助义务的。”  
在出现上述情形时,承包人应向发包人发送催告通知,要求限期履行合同义务。  
在合同中约定争议仲裁机构或诉讼管辖法院时,可以约定原告所在地、被告所在地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地法院管辖,但不能约定由哪一级法院管辖,级别管辖和专属管辖是法定的,不能约定。仲裁机构要名称要准确,如长沙仲裁委员会,没有湖南经济仲裁委员会了。  
二十三、工程分包  
工程分包包括劳务分包和专业分包,劳务分包有总包单位的劳务分包、专业工程分包的劳务分包,劳务分包单位必须具有劳务分包资格。目前在建设工程施工合同签订和履行过程中存在如下问题:  
1、未经发包人同意,承包人将工程分包给他人或者分包人将分包工程再分包;  
2、承包人将工程分包给不具有相应施工资质的单位施工,发包人未尽审查责任;  
3、承包人将工程转包;  
4、总承包人以发包人未付款为由拒不支付分包单位工程款。  
控制风险的方法:  
1、注意审查分包人的施工资质,不要与不具有合格施工资质的分包人签订施工合同,特别是不能与个人签订施工合同。特别要注意的是不要与和本单位没有任何劳动人事关系的人员签订“内部承包合同”,以规避资质管理;  
2、将本单位的施工作业层以及社会上具有一定施工能力的施工队整合为劳务公司,凡与本单位发生劳务承包的,均以该劳务工程名义签订,这样,可以避免保险、安全、工资等方面的纠纷影响本单位的经营;  
3、确需专业分包而业主方又不同意的,可以通过劳务分包的方式变通;  
4、不论专业分包还是劳务分包,均必须设立自己的项目管理机构,加强监管,切忌以包代管。特别是控制分包单位的材料、工资等支出管理;  
5、作为分包人,当总承包人怠于向业主追索工程款的,分包人可根据合同法第73条有关代位请求权的规定,直接向发包人追索工程款。  
二十四、不可抗力问题  
由于不可抗力涉及民事责任的免除问题,对于不可抗力的具体定义很重要。合同通用条款对于不可抗力作了一些界定,但是,在实际过程中,哪些情况可以归属于不可抗力往往难以确定,因此,在签订合同时应根据当地的地理、气候情况和工程的要求,对造成工期延误和工程破坏的不可抗力作出规定。如在合同中可约定以下情况属于不可抗力:  
1、当地裂度多少度为地震;  
2、多少级以上持续多少天的大风;  
3、多少毫米以上持续多少天的大雨;  
4、日气温超过多少度,持续多少天;  
5、日气温低于多少度,持续多少天。  
另外,当出现合同约定的不可抗力的情况时,承包人应及时通知对方,并积极采取措施,防止损失进一步扩大。采取措施的同时,应收集有关证据,包括发生不可抗力的证据(如调取气象资料,公安、武警、军队等出动的记录等)和发生损失和工期延误的证据。  
二十五、工程保险问题。  
建设工程保险属于综合性的保险,包括财产保险、人身保险和责任保险。它是以工程项目承包合同价格或概算价格作为保险金额,以重置基础进行赔偿,以建筑的主体、工程用料、临时建筑、施工机具等作为保险标的,对整个工程建设期间由于保险责任范围内的危险造成的物质损失及列明的费用予以赔偿的保险。工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。一般包括下列一些险种:  
1、施工人员人身意外伤害险;  
2、建筑工程一切险及第三者责任险;  
3、安装工程一切险及第三者责任险;  
4、货物运输保险;  
5、雇主责任保险;  
6、扩展责任。  
在我国,建筑职工意外伤害保险属于法定的强制性保险。建筑企业由于其行业自身的特点,一直以来安全事故问题比较突出,成为国内安全事故高发行业之一,为有效的保护建设工程施工人员的人身权益,我国的《建筑法》《安全生产法》《建设工程安全生产管理条例》均对建筑职工意外伤害保险列有专项条款,在建设部、财政部的联合发文《建筑安装工程费用项目组成》中对建筑职工意外伤害保险费和工程保险费的支出都作了说明。  
合同文本通用条款的规定对于发包人和承包人各自应承担的保险进作出了原则性规定,为了更进一步便于分清各方责任,承包人与发包人应当在施工合同中明确约定各自应投保的险种,双方人员和第三方人员在施工现场生命、财产安全的保险内容、保险金额、保险办理和费用承担。  
二十六、担保问题  
工程担保制度、工程保险制度属于工程风险管理中的两项基本制度。根据《担保法》的规定,担保分为人保和物保,人保主要为第三人保证,物保主要有:抵押、质押、定金、留置。按产生原因,担保分为法定担保和约定担保,法定担保无须当事人双方约定,由法律直接规定,如留置权、建设工程法定抵押权;约定担保,需要当事人双方签订担保合同约定。工程施工中,保证金属于货币质押,银行保函属于第三人保证。按担保责任的承担形式,保证又分为一般保证和连带责任保证。  
担保问题很复杂,承包人务必谨慎对待担保,在签订担保合同时应先征求专业人士的意见,不可盲目签订。  
二十七、合同解除问题。  
合同解除是指具有法律效力的合同在履行期届满前,终止其法律效力的法律行为。合同解除分为协议解除、约定解除、法定解除三种。协议解除实际上属于合同期限的变更;法定解除是指法律直接规定可以解除合同的情形,合同法第94条规定了五种解除合同法定情况;约定解除是指当事人在合同中约定合同解除的条件,当合同解除条件成就时,一方可以依合同的约定解除合同。  
因此,在合同中,承包人可附加解除合同的保护性条件。另外,还要注意解除合同的程序规定,务必履行通知这个程序,不能不经通知就擅自撤离。  
二十八、合同生效和终止问题。  
民事领域有一项原则就是约定优于法定,无约定的适用法律的规定。合同生效有约定生效和法定生效,当事人可以在合同中约定合同生效条件,如“本合同自双方签字并盖章之日起生效”,“本合同于乙方进场之日起生效”等等,承包人务必关注生效条款,防止合同陷阱。合同中没有约定生效条件的,合同法规定,自合同成立之日生效。  
终止问题,我们很多人经常混淆终止与中止,终止是指合同效力的消灭,中止是指因法定或合同约定的事由出现而中途暂停,合同权利义务并没有消灭。聘请北京律师选择北京律师事务所,关注最新法制动态,请选择北京浩伟律师事务所

相关链接
北京浩伟律师事务所要以刑事辩护律师,影视传媒律师,企业法律顾问为主要服务领域的北京律师团队,旨在努力打造专业化,品牌化北京律师事务所。 全国统一免费法律咨询热线:400-630-9918
 
 
 
     
站内导航
浩伟概况 律师团队 刑事辩护律师
律师博客 法律法规 影视传媒律师
企业法律顾问 北京刑事律师
   关注我们
刑事律师公众号
微信咨询
联系我们
400-630-9918
北京市西城区广安门南滨河路27号贵都国际中心A座909室
[email protected]
     
北京市浩伟律师事务所版权所有