北京浩伟律师事务所
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北京法律顾问律师解析建筑领域中挂靠纠纷的实务处理

发表日期:2016-12-15
北京法律顾问律师解析建筑领域中挂靠纠纷的实务处理 因建设工程施工中所涉及的各方人员比较多,因此由挂靠所产生的各方当事人法律关系比较复杂。具体来说,其涉及的各方当事人主要有建设单位即发包人,承包单位即被挂靠人,挂靠人,材料设备供应商及雇用

北京法律顾问律师解析建筑领域中挂靠纠纷的实务处理  
因建设工程施工中所涉及的各方人员比较多,因此由挂靠所产生的各方当事人法律关系比较复杂。具体来说,其涉及的各方当事人主要有建设单位即发包人,承包单位即被挂靠人,挂靠人,材料设备供应商及雇用人员等,这些当事人相互之间形成多种法律关系,其纠纷也呈现多样性。
现将有关焦点问题分析如下: 
(一)因挂靠经营的工程质量引发纠纷的诉讼主体问题 
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。最高法院关于施工合同司法解释第25条规定“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。因此在因工程质量产生纠纷时,发包方可以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起诉讼,要求二者承担连带责任。

 
(二)工程款结算纠纷问题 
依据最高法院关于施工合同司法解释第二十六条的规定,
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以在被挂靠人未足额结算工程款的情况下,挂靠人作为实际施工人可以以被挂靠人及发包人为共同被告提起民事诉讼,发包人负有证明其是否已付清工程款的举证责任。 
挂靠人与被挂靠人之间引起纠纷的主要原因往往是拖欠工程价款或者管理费。而拖欠工程价款往往是被挂靠人一方拖欠。因为在挂靠中,挂靠人通常是以被挂靠人名义与发包人发生工程款交付结算关系,发包人先把工程款拨付到被挂靠人名下,再由挂靠人到被挂靠人处领取,这样被挂靠人掌握了工程款的主动权,而挂靠人处于被动地位,因被挂靠人不按双方之间的协议支付工程款引起纠纷。至于挂靠协议的法律效力,根据《建筑法》第26条第(2)款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”这一条明确否定了挂靠的合法性。因此,挂靠双方当事人签订的挂靠协议,无论是以什么形式表现,其协议都是违法的、无效的。合同法规定因无效合同而取得的非法利益应予没收,故对被挂靠人取得的管理费应依法予以没收。当然如果被挂靠人起诉挂靠人请求主张管理费的,法院依法则不予支持。 
被挂靠人拖欠挂靠人工程价款的该如何处理呢? 
笔者认为依据最高法院关于施工合同司法解释第二条“建设工程施工合同无效,
但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第三条第一款第(二)项“修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持”的规定依法应区分对待:一是工程竣工验收合格的,挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的,应予支持;二是工程竣工验收未合格,且经过修复后质量仍不合格的,则发包方有权不支付工程款。所以在工程质量不合格的情况下,挂靠人虽然将其劳力和材料物化到了相关工程上,但其关于支付工程款的主张将不受法律保护。挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的,则不予支持。这两条规定实际上淡化了合同的效力,即不以合同是否有依据,而是以工程竣工验收是否合格作为依据。虽然这两条规范的是发包人与承包人之间,但笔者认为也应适用到挂靠人与被挂靠人之间关系的处理。 
但是如果工程未竣工,形成半截子工程或者烂尾楼的情况下如何处理挂靠人与被挂靠人之间的工程欠款纠纷,笔者认为也应按以上两种方法处理。因在建设领域里,每一项工程,都可以分为若干个分项分部工程,实践当中可以对已完工的分项分部工程进行质量验收或者检测评定。 
(三)挂靠经营中,发包人与被挂靠人之间的合同效力问题 
表面上看,被挂靠人具有符合建设活动要求的相应资质条件,
其合同主体符合法律规定,合同效力似乎有效。但实际上,被挂靠人并不是实际的施工人,而是将其企业名称、公章、资质证明借给挂靠人,并由挂靠人实际施工,其行为违反了《建筑法》第26条第(2)款规定和《合同法》有关条款规定,因此双方签订的承包施工合同无效。但是合同的无效,并不意味着双方权利义务丧失。根据《建设工程质量管理条例》第二十六条规定施工人对建设工程的施工质量负责,因此被挂靠人仍应承担工程质量的法律责任。至于发包人与被挂靠人之间拖欠的工程价款,应依照《解释》第二条、第三条的规定来处理,即以工程是否验收合格来区分处理。工程验收合格的,则支持被挂靠人向发包人支持工程价款的请求;工程验收不合格的,则不支持被挂靠人向发包人支付工程价款的请求。 
(四)发包人与挂靠人的法律关系 
根据合同相对性原理,合同的权利义务只在合同当事人之间,而不及其他人。
发包人与挂靠人之间不存在合同关系,不是合同当事人,两者似乎没有法律关系。《解释》第二十五条、第二十六条的规定,实际上突破了合同相对性原理。按《解释》第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”,实际施工人应包括挂靠人,因此发包人也可以向挂靠人主张权利。按《解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人拖欠工程价款的,挂靠人向发包人主张权利的,发包人应在其欠付范围内承担付款责任。二者间因维护工程质量和实质施工人的利益而产生相应联系。 
(五)供应商与有关各方的法律关系
供应商与有关各方发生的关系,一是发包人与供应商之间,因发包人自行采购材料而与供应商发生的买卖合同关系。
如果发包人欠付货款的,则由发包人向供应商承担民事责任,与其他各方无关。二是挂靠人与供应商之间,如果被挂靠人严格把自己排除在材料采购过程中,既不以自已名义与供应商购买材料,也不向挂靠人购买的材料支付货款,与供应商没有发生任何的经济关系。那么,挂靠人做为实际施工人,在施工过程中势必向供应商采购材料,从而与供应商发生买卖合同关系。如果由此发生货款拖欠纠纷,根据合同相对性原理,供应商只能要求挂靠人支付欠款,而不能向被挂靠人要求支付欠款。三是被挂靠人与供应商之间,如果被挂靠人以自己名义与供应商签订材料买卖合同,自行付款,由此产生催款纠纷,应按买卖合同关系来处理。但是,有些工程采购管理混乱,被挂靠人也好,挂靠人也好,他们都同时向一个供应商采购材料,如果发生欠款纠纷,会难以区分到底哪一方才是真正的债务人。如被挂靠人委托挂靠人向供应商采购,委托终止后被挂靠人没有通知供应商委托终止事项,挂靠人继续向同一供应商采购,而后引起欠付货款纠纷,被挂靠人主张挂靠人所采购的材料不是用于本工程,而是用到另外项目应由挂靠人自己承担责任。这就涉及到合同法上规定的表见代理,如果供应商具有充分的理由并善意认为挂靠人具有代理权的,被挂靠人应向供应商承担付款责任。 
(六)雇用人员工资,也就是农民工问题
这是目前国家强调着重解决的大问题,
各方应给予充分认识和重视。拖欠的雇用人员工资,按目前法律及司法解释的规定,是以解决工程价款欠款的方式来处理的。就是说,以工程是否验收合格来作为支持其请求的依据,工程验收合格的就予以支持;工程验收不合格的就不予以支持。这对于雇用人员来说,付出了劳动最后因工程质量不合格而拿不到有的报酬,是不公平的。建议在立法中增加规定不论建设工程质量验收是否合格,都应支付雇用人员工资。按最高法院《解释》第二十六条规定,雇用人员属于实际施工人,他可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利。在挂靠中,雇用人员对拖欠工资的,可以向发包人、被挂靠人、挂靠人主张权利。 
(七)施工工人因安全生产事故遭受人身损害的处理问题
发包人知道或应当知道挂靠人没有相应资质或安全生产条件的,发包人应与挂靠人、被挂靠企业承担连带赔偿责任。《
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。...的规定已明确了挂靠人与被挂靠企业承担连带赔偿责任。被挂靠人承担连带赔偿责任后,可根据挂靠合同的约定向挂靠人追偿。如损害是由第三人适成的,挂靠人或挂靠企业赔偿后,可向第三人追偿。 
(八)表见代理
关键是项目经理部的刻章问题,被挂靠人对于法人章管理相对比较严格。
但很多项目经理部都有刻章,项目在履约过程中会使用该章签署或履行部分合同,如材料接收,款项支付等。该章在具体工作中可能会起到相应作用,但出现的问题也比较多,尤其是在对外债务问题上尤为明显。各级法院对法律的理解和适用法律的不同,对这种章的效力各法院的认定也不同,但大多被认定为表见代理。为最大限度地减少损失,被挂靠人可以采取委派管理人员对外代表本企业履行建筑合同,不给挂靠人刻项目部章,不给予挂靠人任何授权,但这样做势必又会相应增加成本。最好的解决办法就是和有资质的劳务企业签定劳务分包合同,进行施工。选择北京律师事务所,关注最新法制动态,请选择北京浩伟律师事务所

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