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非法吸收公众存款罪构成要件要素的司法认定(二)

发表日期:2017-6-27
非法吸收公众存款罪构成要件要素的司法认定(二) 向不特定社会公众公开宣传的认定 根据2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件意见》的规定,“以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息”或者“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”均被认定为“向社会公开宣传”。
(3)向不特定社会公众公开宣传的认定
     根据2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件意见》的规定,“以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息”或者“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”均被认定为“向社会公开宣传”。同时,根据该规定,“在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中,明知相关人员向不特定对象吸收资金而予以放任”或者“以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的”属于“向社会公众吸收资金”可见司法解释对“向社会公开宣传”以及“向社会公众吸收资金”采取了十分宽泛的认定标准。
根据实证研究发现,司法实践中对于“社会公众”与“公开宣传”的认定也非常宽泛。将募集资金的信息通过网站、微信、微博、手机短信进行发布的自不必赘述,在写字楼等公共场合铺设展台、宣传栏或者通过熟人、公司员工间相互介绍也是常见的公开宣传的方式。当然,如果仅仅是在小范围内传播消息,如虽然是相互口耳相传,但是人员数量较少,且均为共同同事、熟人关系的,一般不被认定是社会公众。此外,实践中也出现了将投资人吸纳为公司股东,并以支付“股利”的方式向投资人返款的情形,这也同样会被认定为向社会公众募集资金。
     对于“明知相关人员向不特定对象吸收资金而予以放任”的认定,主要集中在对于企业或者项目的领导者层面,即:在其下属实施向公众吸收资金行为过程中,如果其默许或未提出明确反对意见,将会被认定为放任行为。例如:海淀法院在一起案件中认定:被告人李某为公司法定代表人,以投资猕猴桃深加工项目为名向投资人吸收存款的行为具有明确认知,且并未提出异议,可见被告人对其下属以公司名义变相非法吸收公众存款的行为持放任态度,应对投资人直接与公司签订项目合作协议并投资的全部数额负责【2015)海刑初字第2903号】。
     此外,司法实践中需要重视的一点是如何通过证据认定行为人“放任信息扩散”以及“放任向其他不特定人员吸收存款”。根据调研发现,在相当案件中,被告人均辩解自己不明知信息已被扩散,或者不明知其下属吸收了其他人员的资金。这些辩解在进入审理阶段的案件中均未获得支持,主要原因在于公诉机关提供了相关证据对被告人的主观明知做到了有效证明。这些证据主要包括:1.同案犯供述,指证其曾向被告人汇报过或者其主动询问过相关事项;2.证人证言,投资人证明曾在宣传会、发布会现场见过被告人;3.书证,相关投资、办理策划会、租赁场地等合同中有被告人的签字;4.电子证据,调取到被告人的电子邮件、微信、短信的记录、通话记录等等。
(4)“刑法另有规定的以外”的理解
      最高法《关于审理非法集资刑事案件解释》第一条的规定:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。对于该条中规定的“除刑法另有规定的以外”,有意见认为:由于“存款”不等同于“集资”,集资行为不仅包括存款,还包括了发行债券、股票以及非法经营等直接融资行为,故本罪打击的仅仅是单纯的存款融资行为,而对于其他直接融资行为应当根据本条但书规定,不构成犯罪。但是这种理解同样在理论和实践中是不能站得住脚的。早在2011年最高法的新闻发布会上,最高法对此就已经明确表态:鉴于实践中对于非法集资犯罪如何具体适用罪名存在疑问,《解释》明确非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名,即:“除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’”。[1]换言之,该规定仅是为解决认定非法集资行为的标准,至于在非法集资行为是否构成集资诈骗或者其他犯罪,应结合具体案情认定。故该条规定并不具备出罪功能。
2.追诉范围的认定
      随着近年来非法吸收公众存款案件逐步向着规模化、集团化的方向发展,涉案人员也越来越多,根据调研发现,大多数非法吸收公众存款的案件中,被告人均成立了相关的公司,内部组织与管理也较为严密和专业,从办事员、培训师、主管到经理、区域总监、区域总经理、市场总监,再到总经理、董事长。涉案公司或经济组织内部的人员数量越来越多。由此带来的问题是,在对相关涉案人员的处理上,如何界定罪与非罪的边界,是需要理清的问题。       
      在涉案人员中,企业负责人、直接从事吸收公众存款业务的人员以及培训师涉案人数最多,比例最高,这是由其实施的具体行为所决定的。对于财务主管人员,由于其通常经手主要业务,负责吸收及支出资金的往来,对于整体非法吸收公众存款的行为具有支配和不可替代的作用,故被纳入追诉范围也是顺理成章。需要注意的是,对于在公司企业内部对于从事行政管理和基层员工的追诉标准问题。根据调研发现,追究行政主管人员刑事责任的主要有两类,一类是行政主管仅是身份标识,其在进行行政事务管理的同时,仍直接参与吸收存款业务;另一类是不直接参与吸收存款业务,但是其从事的具体工作仍与吸收存款密切相关,比如招聘人员、承租场地、策划宣传等。由此可知,对于此类人员的追诉范围,司法机关以其具体从事的业务内容进行判断,只要不是单纯的行政辅助事务,均可以被纳入追诉范围。
      对于基层普通员工,追诉范围较之其他几类人员相对较小,而且根据统计:第一,吸收公众存款的数额越多,投资人人数越多的案件中,基层普通员工被追诉的概率越高;第二,员工在职时间越长或者“业绩”越好的,越容易被纳入追诉范围;第三,越少获得有效辩护的员工,最终被提起公诉的可能性越大。司法机关采用当事人实行行为的程度作为追诉的标准是基本符合刑法认定标准的。需要注意的是,有些涉案员工,参与集资的时间较短,数额较低,仅因参与的公司或者项目集资数额巨大而被查获,在被查获后,也未对此类员工采用逮捕的强制措施,但是由于其多数人未能聘请律师等法律专业人事为其依法争取合法权利,有些人甚至不知如何退赔损失,只是单纯等待司法机关的判决,导致最终其丧失了获得相对不起诉的机会。
3.单位犯罪的认定
    根据统计发现,由于在非法吸收公众存款过程中,几乎所有的企业都因组建的目的就是为了吸收公众存款,或者公司成立后以吸收公众存款为主要业务,因此极少有被认定为单位犯罪,通常只认定个人犯罪,但是在调研中也发现两起认定为单位犯罪的案件。法院认定单位犯罪的主要依据在于:第一,单位合法注册;第二,相关项目真实存在;第三,筹措资金目的在于为项目运行,且资金真实用于该项目;第四,行为人未从中谋取个人利益。如果行为人同时满足上述四个方面,则就有可能被认定为单位犯罪。例如,在海淀区法院审理的一起案件中,法院认定:某科技公司系依法成立并有效存续的企业法人,该公司开发的有机复合肥项目真实存在,并获得了当地政府及相关部门的认可和支持;被告人作为该公司的主要负责人,其非法吸收公众存款的主要目的是为公司经营筹措资金,所吸收的资金亦全部投入公司的项目运营和开发,其本人并未从中获取个人利益,因此本院对被告人按照单位直接负责的主管人员进行处罚【(2013)海刑初字第1855号】。
      通过法院认定单位犯罪的条件中不难看出,即使募集的资金用于合法项目,但如果造成了较大损失,仍然会被追究非法集资的刑事责任。

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