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非法吸收公众存款罪认定吸收公众存款数额的相关证据问题

发表日期:2017-6-27
非法吸收公众存款罪认定吸收公众存款数额的相关证据问题 认定被告人吸收公众存款的数额原则上要以客观书证为依据。如果仅有投资人、中间人等证言证明涉案金额,没有相关书证印证的,由于难以证实证言的客观性,故对该部分数额应当排除。
       第一,注重相关协议、合同、银行转账记录等书证对涉案数额的证明作用。认定被告人吸收公众存款的数额原则上要以客观书证为依据。如果仅有投资人、中间人等证言证明涉案金额,没有相关书证印证的,由于难以证实证言的客观性,故对该部分数额应当排除。例如:在一中院审理的翟某上诉案中认定:因公诉机关指控翟某非法吸收王某某、许某存款的事实,只有投资人和居间人的言词证据,没有相应借款合同等客观书证或其他有效证据予以印证,法院认为不足以认定这一情节,应将该部分数额予以扣除。反之,如果书证等客观证据可以做到有效印证,即使行为人予以否认,则依然可以认定相应的数额。同样以翟某上诉案为例,该案中,翟某提出的公诉机关追加起诉的其他存款数额不应计入其犯罪数额的辩解。但是法院认为,公诉机关追加起诉的其他非法吸收存款,不仅有相关被吸收存款的投资人和居间人的言词证据,而且相应的借款合同、收据等客观书证予以证实;虽然这些借款合同、收据上没有翟国臣本人签字,但均盖有其公司合同专用章、个人人名章及公司财务专用章,与在案其他经王某居间介绍吸收存款的借款合同、收据形式上基本一致,同样应当计入翟某通过王某非法吸收的存款数额,故对于翟某的相关辩解,不予采信【(2014)一中刑终字第3336号】。
     第二,不要忽视审查书证、审计意见等相关与认定数额之间的真实联系。虽然在非法吸收公众存款中相关账目、合同以及银行流水记录等书证所记载的资金走向等情况,通常而言是具备较强的客观性的,但是这并不意味着我们可以完全以此为依据经行认定行为人的涉案数额。因为虽然书证等证据具备较强的客观性,但是在有些情形下,此类证据的关联性会存在问题。在有些情况下,虽然账目记载资金流入相关当事人账户,但这并不意味着当事人参与了集资之后的分红。例如,在二中院审理的倪某一案中,司法鉴定意见书中显示:涉案公司向该公司员工倪某个人账户汇入一笔大额资金,检察机关据此认定倪某参与了非法集资的分红,但是倪某及其辩护人提出,该笔资金系公司支付的购车款,支付购车款的原因在于兑现录用通知书中对倪某配备车辆的承诺。这一辩解得到了倪某录用通知书以及其他同案犯证言等证据的支持。法院最终确认了被告人的辩解【(2013)二中刑初字第1146号】。
2.退赔数额及认定方式
      根据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款的规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”
根据调研发现,司法实践中确实较好地贯彻了司法解释的精神,对于能够退赃、退赔的被告人都给予了较为宽宥的处罚措施,对于能够弥补大部分损失的,甚至可以判处缓刑。需要注意的是行为人的退赔的方式,在实践中,有些行为人在得知司法机关对其进行调查后,为了避免被采取拘留、逮捕等强制措施,直接将自己的获利资金通过银行打回该公司的账户中。但是在审判过程中,司法机关并未认定其具有退赔行为。例如:在二中院审理的徐某等人案中,法院认定:徐某将个人非法获利中的600万元转回其公司而非主动上交有权机关依法扣押,导致该笔资金失控,不应认定为主动退赃【(2013)二中刑初字第1146号】。
此外,值得注意的是,虽然退赔是十分重要的量刑情节,但是如果退赔数额在造成损失数额中所占比重极小,或者非法集资行为造成其他不良社会影响,司法机关会将退赔作为次要情节考虑。例如:一中院审理的翟某上诉案中,法院认定:鉴于翟某到案后及庭审过程中能如实供述其主要罪行,认罪态度较好;且其到案发前后,退赔了部分被吸收存款,取得部分投资人的谅解,并退缴了部分赃款扣押、冻结在案,应对其依法从轻处罚。但考虑到翟某非法吸收存款的对象众多,多为老年人,且仍有大部分赃款未退还,给其余投资人造成的经济损失数额巨大,后果严重,在量刑时亦酌予体现从严【(2014)一中刑终字第3336号】。最终翟某被判处有期徒刑7年。
3.被告人在共同犯罪中地位与作用的认定
      我们发现在司法实践中,对于被告人在非法集资行为中地位与作用采用的是实质判断标准,即:以在集资行为中具体实际实施的行为为判断依据,而非单纯以相关的头衔或者职位认定。例如,三中院审理的韩某上诉案中认定:韩某虽然是涉案公司的部门经理,但同时也是涉案公司采取“渠道经济”模式经营后最早的加入者,领取了高管奖励,在共同犯罪中起主要作用,不应认定为本案从犯【(2014)三中刑终字第596号】。
     进行实质判断的依据,就需要证据的支持,特别是对没有明确职务的人认定主犯,更需要完整的证据体系予以证明。以三中院审理的杨某上诉案为例,上诉人杨某认为自己在案发公司内没有职务,仅仅是中间人,但是其辩解并未得到法院的支持,法院认为:杨某不仅参与了案发公司对项目的前期考察,亦在公司多次接待投资人,介绍项目和借款返利模式,带领投资人参观考察,范某还通过杨某账户向公司支付投资款等事实,显见杨某在本起事实中的参与程度和所起作用均已超出中间人的范畴,故其作为主要参与者应与范某就该起事实负同等责任;至于其在公司是否具备相应职位或者其本人是否对项目直接进行了投资,均不影响对其行为性质的认定【(2015)三中刑终字第00786号】。
     当然,如果相应的证据之间存在矛盾或者瑕疵,不能做到相互印证的情形下,也不能仅凭借投资人的指认就认定被告人在共同犯罪中起核心作用。在三中院审理的罗某某上诉案中,就存在相关证据不能印证罗某某在案件中起到了核心作用:在该案中,虽然公司内部人员的证言都指认被告人罗某某是项目具体负责人,但是在对于罗某某具体职责的表述上却存在种种差别,不能取得一致。据此法院认为,被告人罗某某作为一名在各涉案企业的股东、合伙人、监事名单上都不存在的工作人员,要认定其参与了与银行的洽谈、有资金处理的决定权以及参与了项目的具体销售,证据并不充分,不能排除合理怀疑。被告人罗某某对其在本案中所起作用的相关辩解,酌予采纳【(2016)京03刑终322号】

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