北京浩伟律师事务所
BEIJING HAOWEI LAW FIRM
所在的位置:首页 > 刑事辩护律师 > 北京刑事辩护律师 > 全文
刑事辩护律师
渎职犯罪辩护律师
金融犯罪辩护律师
职务犯罪辩护律师
刑事律师博客
商事经济犯罪辩护律师
北京刑事辩护律师

赵正彬律师承办职务犯罪中受贿罪辩护要点之主体之辩

发表日期:2018-12-14
赵正彬律师承办职务犯罪中受贿罪辩护要点之主体之辩 任何一个刑事案件,做为专业的刑事辩护律师,都应该从案件本身中,依据法律规定和犯罪构成要件,梳理出一个为被告人有利的辩点,从而展开自己的工作,以求达到最好的辩护效果。受贿罪作为职务的一种,辩护律师在办理
赵正彬律师承办职务犯罪中受贿罪辩护要点之主体之辩
 
        笔者是一名主要以刑事辩护为主要执业方向的刑事辩护律师,从业20年,尤热衷于刑事辩护,近年来主要业务方向是职务犯罪辩护。尽管在刑辩的路上和大多同行一样的各种经历和磨难,总的说来有苦有乐。但是无论未来的刑辩之路是否荆棘不平,都不能抹灭多年的执业激情。再此先不谈执业心情了,谈一下职务犯罪中受贿罪关于行为人主体身份之辩。
       
任何一个刑事案件,做为专业的刑事辩护律师,都应该从案件本身中,依据法律规定和犯罪构成要件,梳理出一个为被告人有利的辩点,从而展开自己的工作,以求达到最好的辩护效果。受贿罪作为职务的一种,辩护律师在办理案件中不同于一般的刑事案件工作。
 
众所周知,受贿罪的主体是特殊主体,即国家工作人员的身份,才能构成受贿罪。而国家工作人员这个概念非常的宽泛,在一些特殊人员的身份认定上众说不一。因此,最高人民法院及相关机关对此分别发步了相关裁判案例,的司法解释的答复,批复等文件。对于国家工作人员的身份认定主要有以下几个大致方面。
 
1、国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体的委托,管理、经营国有财产的人员为本罪的主体。刑法九十三条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”刑法九十三条对贪污罪的主体进行了罗列式的说明,但在司法实践中,具体界定贪污罪的主体仍旧存在一些问题,比如,对国家机关如何界定?党委机关是否属于国家机关?如何理解“委托”?口头委托或一次性委托是否能作为刑法意义上的委托?如何理解“其他从事公务的人员”?等等。
     
对国家工作人员的范围的理解,在刑法理论界历来有两种不同的主张,一种观点认为对国家工作人员的范围应扩大解释,理由:
 
1、我国是以公有制占主导地位的国家,《中华人民共和国宪法》第十二条规定:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯,国家保护社会主义公共财产。”其他法律诸如民法等都对公共财产加以特别保护,那么,刑法也不能例外,扩大国家工作人员的范围,有利于保护公共财产;
 
2、我国正处在特殊的历史发展时期,经济体制改革正在进行,国有资产流失是目前我国经济发展中的一大问题,为了有效防止国有资产继续流失,必须加大惩治力度,对国家工作人员进行扩大解释,有利于这一工作的开展。同时,在经济体制改革中,政企分开是主旋律,刚刚分离出来企事业单位的工作人员如果不将其认定为国家工作人员,难免会放纵一些不法分子;
 
3、国家工作人员的概念不能等同于国家机关工作人员或公务员,国家机关工作人员只能作为政治概念,不是法律概念,扩大国家工作人员的范围,有利于我国反腐败斗争的深入开展。另外,从国外立法来看,刑法意义上的公职人员都没有限定在公务员范围内。
 
另一种观点认为,对国家工作人员的范围应当尽量缩小,理由:
 
1、国家机关工作人员的本质特征是依法从事公务,而其他主体都没有这种职责,比如企业人员的职责是增值和营利,为了突出打击国家机关工作人员利用职务便利的犯罪,不应当将企事业单位的工作人员一同并入国家工作人员,只有这样,才符合贪污罪的本质特征;
 
2、1979年刑法对国家工作人员的界定已不符合当前市场经济发展的方向,79年刑法制定时,我国还处在计划经济体制下,而今天,政企分开已是主旋律,我国加入了WTO,对外贸易全面开展,如果依旧将不应该列入贪污罪主体的人员以贪污罪定罪处罚,不符合我国改革的方向,也不利于我国对外贸易的进行;
 
3、对国家工作人员的从严掌握并不影响对国有资产的保护,对国有财产的保护不仅仅有刑法有关贪污罪的条款,而且还有诸多条款、诸多的法律法规都可以起到调整作用;
 
4、对国家工作人员的扩大解释,在司法实践中不易操作,同时也于其他法律法规不甚协调,因此,对国家工作人员应当从严掌握,不易扩大解释。 
以上两种观点针锋相对,对国家工作人员的不同评价,体现着不同的价值取向。新刑法采用列举的方法对国家工作人员予以了说明,既没有仅仅限定国家机关工作人员,也没有过分扩大国家工作人员的范围,而是结合我国当前政治体制改革、经济体制改革的现状,对以上两种观点予以折衷。笔者认为,正确界定国家工作人员,应当把握国家工作人员的本质特征,那就是依法从事公务。“公务”从字面理解,是指关于国家和集体的事务。法律意义上的“公务”是指在国家的行政、企事业管理活动中,实施组织、领导、监督、管理的活动。它等同于职务,不同于劳务。
 
公务应当具有以下几个特征:
 
1、公务具有国家权力性,行为人的行为代表着国家,其行为后果由国家来承担,且其行为具有法律依据;
 
2、公务具有职能性,也就是说,行为人具有实权性;
 
3、公务具有管理性,公务行为体现的是一种上对下的强制性行为,不存在等价交换的交易行为。毫无疑问,只要主体行为具有公务性,那么该主体就应当被认定为国家工作人员。
 
国家机关设立的非常设性工作机构,属于刑法意义上的国家机关裁判规则:地方人民政府设立的行使特定管理职能的非常设性机构,是地方人民政府的组成部分,亦属于国家行政机关。
 
以下是笔者梳理了部分裁判案例和相关司法解释,供各位同仁在办理受贿罪案件中可以参考,关于受贿罪主体的辩别和认定。
 
1、案例索引:《刑事审判参考》第937号:
 
陈凯旋受贿案依《公司法》产生的公司负责人,能认定为受国有单位委派从事公务的人员裁判规则:投资主体委派有限责任公司经理与股东选(推)举公司执行董事兼经理是两个不同的程序,不能因为有限责任公司经理须经过股东会的选举程序而否认其受国有单位委派从事公务的性质。
 
案情简介:兴隆有限公司源于兴隆公司,而兴隆公司是南通农行投资兴办的,只是由于国家政策限制银行办公司,南通农行通过转制,要求如皋市长江信用社、海安县大公信用社、南通农行工会作为兴隆有限公司的挂名股东,但实际上,上述3“股东”既没有投资,也没有行使股东权利;如皋市信用联社和海安县信用联社“投入”到兴隆公司的1000万元,实际上是南通农行利用其对信用社的管理关系动用的,在南通农行不再管理农村信用社、两信用社索要原借款后,南通农行已归还该1000万元;南通农行对兴隆(有限)公司进行了全面管理。1996年6月,在兴隆公司改制为有限责任公司后,被告人曹军被股东推举为执行董事兼经理。
 
法院认为:
 
(一)南通农行是兴隆有限公司的实际投资人,聘任曹军担任兴隆有限公司经理,属于履行投资主体的权利,有权委派曹军担任兴隆有限公司经理。
 
(二)投资主体委派有限责任公司经理与股东选(推)举公司执行董事兼经理是两个不同的程序,不能因为有限责任公司经理须经过股东会的选举程序而否认其受国有单位委派从事公务的性质。1996年6月,在兴隆公司改制为有限责任公司后,被告人曹军被股东推举为执行董事兼经理。因此,曹军担任兴隆有限公司经理的职务源于股东的推举。但公司法第四十一条规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。由于兴隆有限公司实质上是南通农行出资设立的,南通农行对于聘任曹军担任兴隆有限公司经理具有决定性作用。这种聘任,正属于刑法第九十三条第二款规定的“委派”。委派的形式可以多种多样,依照何种程序、形式取得非国有公司的管理职位,对于是否属于受国有单位委派的认定不具有决定性意义。随着国有企业改革的深化和人事制度的完善,股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派之外,其他公司的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定,而国有出资单位依法仅享有提名、推荐等出资者的权利。如果将依照公司法由股东依选举产生或者董事会聘任的非国有公司中负责国有资本经营管理的人员一律不认定为受委派从事公务的人员,那么,将从根本上排除在刑事司法中认定受国有公司、企业委派从事公务人员的可能性。
 
(三)在形式上,南通农行工会仍是兴隆有限公司股东,认定被告人曹军是受国有企业委派到非国有公司中从事公务的人员,不存在法律上的障碍。不能因其投资行为的违法性而否定曹军系国有企业委派到非国有公司中从事公务的性质。同时,从形式上看,兴隆公司改制为有限公司后,南通农行工会仍为公司股东,而南通农行工会是南通农行的一个部门,南通农行聘任被告人曹军担任兴隆有限公司总经理,可以认定为南通农行以工会名义依法行使股东的权利,认定曹军为受国有企业委派到非国有公司中从事公务的人员,不存在法律上的障碍。
 
2、案例索引:《刑事审判参考》第335号:曹军受贿案经国家机关党委研究决定任命,认定为国家机关的委派
 
裁判规则:党管干部是我国干部管理体制的一项重要组织原则,国家机关党委的决定就是代表该国家机关所作的决定。经国家机关的党委研究决定任命,正是国家机关委派行为的具体方式。
 
案情简介:济南市某汽修厂系集体所有制企业,是济南市交通局的下属单位。经济南市交通局党委研究决定,被告人李葳任汽修厂厂长。后被告人李葳利用与其他单位共同开发房地产的职务便利要求合作单位为其亲属提供明显低价的住房。
 
法院认为:被告人李葳属于国家机关委派到非国有单位中从事公务的人员,应以国家工作人员论。本案被告人李葳所在的汽车修制厂,系集体所有制企业。根据刑法第九十三条第二款的规定,对于集体所有制企业工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为能否以受贿罪定罪处罚,应当取决于行为人是否属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到集体所有制企业中从事公务的人员。由于被告人李葳担任汽修厂厂长,其从事公务的工作性质是不容质疑的,对其行为能否以受贿罪定罪处罚,关键在于其经济南市交通局党委研究决定被任命为汽修厂厂长,能否被认定为国家机关委派。党管干部是我国干部管理体制的一项重要组织原则,济南市交通局党委的决定就是代表济南市交通局所作的决定,而济南市交通局作为汽修厂的上级主管单位,对汽修厂厂长的任命,正是国家机关委派行为的具体方式。因此,李葳属于刑法第九十三条第二款规定的国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员,应当以国家工作人员论,具有受贿犯罪的主体资格。
 
3、案例索引:《刑事审判参考》第340号:李葳受贿案在国家机关中从事公务的非正式在编人员,能认定为国家工作人员
 
裁判规则:“从事公务”是国家工作人员的本质特征。只要是在国家机关中从事公务,即使是非正式在编人员,亦属于“国家工作人员”。
 
案情简介:被告人钱政德以工人身份,受上海市虹口区人民政府聘用,先后担任上海市轨道交通三号线、明珠线、杨浦线工程虹口区指挥部工作人员及北外滩地区动迁工作指挥部项目管理部副部长,主要负责房屋建筑拆除、垃圾清运等工程项目的处理、管理等工作。后某公司总经理为获得各工程中的业务,送给被告人钱政德钱款。钱政德利用职务上的便利,通过协调操作,帮助该公司的总经理承揽了一些工程中的业务。
 
法院认为:只要是在国家机关中从事公务,即使是非正式在编人员,亦属于刑法第九十三条第一款规定的“国家工作人员”。“从事公务”是国家工作人员的本质特征。《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》明确:“从事公务,是指国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。”被告人钱政德作为上海市轨道交通三号线、明珠线、杨浦线工程虹口区指挥部及北外滩地区动迁工作指挥部负责人,代表指挥部负责各重大市政工程中的房屋建筑拆除、垃圾清运等工程项目的管理工作,并被授权代表指挥部签订相关的合同。从其工作内容和性质可以看出,显属“在国家机关中从事公务”,而不是“从事的是一种民商事行为”。
 
被告人钱政德虽是以工人身份借调、聘用至指挥部工作,不是国家机关的正式在编人员,但根据《关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定,认定是否属于“在国家机关中从事公务的人员”,并不要求行为人具有国家机关在编人员的身份,而是重点强调是否在国家机关中从事公务。只要在国家机关中从事公务,即使是工人、农民身份,亦应认定为刑法第九十三条第一款规定的“国家工作人员”。
 
4、案例索引:《刑事审判参考》第399号:钱政德受贿案国有事业单位聘用合同制管理人员,从事公务的,属于国家工作人员
 
裁判规则:事业单位聘用合同制改革,并不改变受聘于国有事业单位并担任管理职务人员从事公务的性质。只要在国有事业单位中实际处于从事公务的职位、行使和承担具有公务性质的权力和责任,均应以国家工作人员论。
 
案情简介:被告人被聘任为某市园林管理处(国有事业单位)副主任,分管绿化建设及绿化养护等工作,对绿化建设、养护等工程的招投标、竣工验收等方面具有一定的决定权。此后,被告人并未实际参与某园林有限公司的任何工作,某园林有限公司送给被告人现金支票一张。
 
法院认为:刑法第九十三条第二款规定,国有事业单位中从事公务的人员,以国家工作人员论。本案中的某市园林管理处系国有事业单位,被告人担任园林管理处副主任,分管绿化建设及绿化养护等,从所任职务、工作内容性质考察其不同于一般工作人员,而是属于从事公务,故应当认定为在国有事业单位中从事公务的人员,符合刑法第九十三条第二款的规定,以国家工作人员论。且刑法第九十三条第二款对国有事业单位中从事公务的人员,以国家工作人员论,也未有任何其他限制性条件。需要指出的是,国家对事业单位实行聘用合同制改革,并不改变受聘于国有事业单位并在其中担任一定管理职务的人员属于从事公务的性质,只要是在国有事业单位中实际处于从事公务的职位、行使和承担具有公务性质的权力和责任,无论其职务是依据何种人事政策或以何种程序确定,均应当以国家工作人员论。本案中,被告人受全民事业单位某市园林管理处聘任担任职务,应认定为在国有事业单位中从事公务的人员。
 
以下是相关司法解释
 
1、中华人民共和国刑法(根据2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案(九)》修正)
 
2、最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)(法释〔2012〕18号)
 
3、最高人民法院、最高人民检察关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见(法发〔2010〕49号)
 
4、最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见(2008年11月20日印发)
 
5、最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定(高检发释字〔2006〕2号)
 
6、最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释(法释〔2005〕10号)
 
7、最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复(法研[2004]38号)
 
8、最高人民检察院法律政策研究室关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复([2004]高检研发第17号)  
 
9、最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法〔2003〕167号)
 
10、最高人民检察院法律政策研究室关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复([2003]高检研发第11号)
 
11、最高人民检察院法律政策研究室关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复 ([2003]高检研发第9号 )      
 
12、最高人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复([2003]高检研发第2号)  
 
13、最高人民检察院法律政策研究室关于对海事局工作人员如何适用法律问题的答复(高检研发(2003〕第1号)
 
14、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释( 2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)
 
15、最高人民检察院关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复(高检发释字〔2002〕3号)
 
16、最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复(法释〔2001〕17号)
 
17、最高人民检察院关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释(2001年1月2日由最高人民检察院第九届检察委员会第七十九次会议通过,高检发释字[2001]2号)
 
18、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释(2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)
 
19、最高人民法院研究室关于国家工作人员在农村合作基金会兼职从事管理工作如何认定身份问题的答复(法(研)明传[2000]12号)
 
20、最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复(法释[2000]21号)    
 
21、最高人民检察院关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复(高检发研字[2000]23号)
 
22、最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复(高检发研字(2000)20号)  
 
23、最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复(高检发研字(2000)9号)  
 
24、最高人民检察院对《关于中国证监会主体认定的请示》的答复函(高检发法字[2000]7号)    
 
25、最高人民检察院对《关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示》的答复函(高检发法字[2000]?号)    
 
26、最高人民法院关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复(法释(2000)28号)
 
27、最高人民法院关于对受委托管理经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复(法释[2000]5号)
 
28、最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释(法释[2000]15号)
     
以上是笔者在近年来承办职务犯罪中受贿罪案件中点滴心得,希望对各位同仁有所帮助,在以后的文章中,笔者仍然以受贿罪主体之辩护写出自己在办案中的体会再与大家分享。
北京浩伟律师事务所要以刑事辩护律师,影视传媒律师,企业法律顾问为主要服务领域的北京律师团队,旨在努力打造专业化,品牌化北京律师事务所。 全国统一免费法律咨询热线:400-630-9918
 
 
 
     
站内导航
浩伟概况 律师团队 刑事辩护律师
律师博客 法律法规 影视传媒律师
企业法律顾问 北京刑事律师
   关注我们
刑事律师公众号
微信咨询
联系我们
400-630-9918
北京市西城区广安门南滨河路27号贵都国际中心A座909室
[email protected]
     
北京市浩伟律师事务所版权所有