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非法吸收公众存款罪的认定与处罚|北京刑事辩护律师

发表日期:2017-6-26
非法吸收公众存款罪的认定与处罚|北京刑事辩护律师 当前我国行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,
非法吸收公众存款罪的认定    
     当前我国行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。
      根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《集资案件解释)第2条与第3条的规定,实施下列行为之一,符合非法吸收公众存款行为特征的,应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚:
(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
(3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;
(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容,或者不以销售商品提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
(5)不具有发行股票债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
(6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
(7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
(8)以投资入股的方式非法吸收资金的;
(9)以委托理财的方式非法吸收资金的;
(10)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;
(11)其他非法吸收资金的行为。
    成立本罪的数额与情节条件是:(1)个人非法吸收(包括变相吸收,下同)数额在20万元以上的,单位非法吸收数额在100万元以上的;(2)个人非法吸收存款对象30人以上的,单位非法吸收存款对象150人以上的;(3)个人非法吸收给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。⑥{许多司法解释都对自然人犯罪与单位犯罪规定了不同的数额标准,但这种做法并不妥当。此外,过于绝对的数额标准,也未必可取。}
行为人在非法吸收公众存款的过程中,也可能存在正常的贷款与民间借贷,不能因为行为人实施了非法吸收公众存款罪的行为,就将正常的贷款与民间借贷也认定为非法吸收公众存款。例如,甲向不特定的多人非法吸收公众存款5000万元,同时以自己的别墅作抵押向朋友乙借款1000万元,以厂房作抵押向银行贷款2000万元。有抵押的借款与贷款明显不符合非法吸收公众存款罪的特征,故后3000万元不得计入非法吸收公众存款罪的数额.
     行为人擅自设立金融机构后,又非法吸收公众存款的,或者非法吸收公众存款后,又擅自设立金融机构的,宜实行数罪并罚。但是,如果行为人擅自设立金融机构的目的仅仅是为了吸收公众存款,而且事实上也是如此,则可以认定为牵连犯从一重罪处罚。
非法吸收公众存款罪的处罚  
    根据刑法第176条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚。⑦{具体处罚标准,参见《集资司法解释》第3条。}非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。
    此外,向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:(1)他人明知是上述资金及财物而收取的;(2)他人无偿取得上述资金及财物的;(3)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;(4)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;(5)其他依法应当追缴的情形。               作者:张明楷教授

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