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非法吸收公众存款罪构成要件要素的司法认定(一)

发表日期:2017-6-27
非法吸收公众存款罪构成要件要素的司法认定(一)非法吸收公众存款的行为首要考察行为的“非法性”。最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称:非法集资解释)第一条的规定,本罪的“非法”性体现在“违反国家金融管理法律规定”。
“非法吸收存款”行为的认定
(1)“非法”的认定
非法吸收公众存款的行为首要考察行为的“非法性”。最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称:非法集资解释)第一条的规定,本罪的“非法”性体现在“违反国家金融管理法律规定” 。在调研中发现,曾有辩护方提出本罪的“非法”仅指的是违反《商业银行法》相关规定的辩护意见,并据此认为,对于商品回购、股权投资等形式的聚拢资金行为,没有违反《商业银行法》的规定,因而不具备非法性。但是无论从法理依据还是司法实践中,这种意见均未能得到支持。通过调研发现,判决书中一般并未对具体违反何种国家金融管理法律规定展开论述,究其原因就是只要被告人的行为具有“未经有关部门依法批准吸收资金”或者“不具备吸收公众资金的资质而借用合法的形式吸收资金”两种行为之一,就可以被认定为其行为具有非法性。故司法机关只要判断行为人实施了实质意义上的向社会公众的集资行为,且未获得银监会的批准,那么就满足本罪“非法性”的认定。因此,在实践角度去争论本罪的“国家金融管理法律规定”是广义的法律还是狭义的法律不具备太大现实意义。
(2)“借用合法形式”的认定
最高法在非法集资解释第二条中列举了十种变相非法吸收公众资金的行为,并设置了兜底条款。司法实践中,对于“借用合法形式的认定”采用了实质判断标准,即无论行为人采用何种名目,司法机关会对“非法性、公开性、社会性、利诱性”这四点进行判断。根据实证研究,实践中行为人以融资名义直接吸收公众资金的行为越来越少,取而代之的是在各种名义掩护下的集资行为。通过前文分析,投资基金、项目投资、股权、债权转让、商品回购是主要的吸收资金的手段。在被告人归案后,多采取其行为属于民间借款、股权转让、中介行为等进行辩解,但未见相关意见被采纳的案例。根据调研统计,采用合法形式对集资行为进行规避的主要手段集中在:1.投资项目;2.股权、债权投资;3.募集基金;4.商品回购、加盟经营等类型。
①投资项目“借款协议”型集资模式
采用投资模式常用的手段是向投资人宣称有相关项目,其中以生产高科技含量产品、外贸销售、互联网产品为主。这种生产类投资是一种常见而传统的集资模式,但是近年来,行为人为规避法律,掩盖非法集资行为的本质,在签订合同时采用了签订“借款协议”的方式,即与每名投资者签订借款协议,在合同文本中规避投资事项,使合同从形式上看起来是一种民间的借贷关系,而非投资关系【(2016)京01刑终466号】。同时,根据调研,当前通过投资方式进行的集资,多数投资项目是真实存在,甚至在某一时间段内还出现盈利情况,但是这在司法实践中并未成为阻却本罪成立的条件。
②投资项目“P2P”型集资模式
采用股权、债权投资模式也是传统的集资手段,但是随着互联网金融时代的到来,有些线下的股权、债权融资模式也开始采取类似于P2P模式进行。此类案件的经营模式是找客户到公司来办理抵押投资,这些客户把固定资产抵押给公司,公司收取客户高额利息贷款给客户使用,然后公司再把这些客户的抵押债权低价转让给其他客户收取钱款,支付给这些债权客户较低的利息,公司赚取利息差价【(2015)朝刑初字第1119号】。此外,有些以将投资者吸收为股东,以成立项目公司为掩盖,从而开展吸收资金活动。在这类案件中,虽然被告人辩解其进行的是中介行为,没有吸收存款的故意和行为,但是根据对其吸收资金的账户进行调查,均形成了“资金池”,甚至将吸收的资金进行“自融”,由此成为实质上的吸收资金行为。
③股权、基金众筹型集资模式
由于股权众筹、股权投资基金、私募基金等新型融资模式的涌现,出现了投资项目与股权投资、基金投资相互融合的趋势,即:在投资项目的同时,将投资人直接吸收为股东或者设计为“股权投资基金”,使之成为一种股权投资或者债权投资,而后通过“支付股利”或者“基金返利”的名义实现定期返利【(2015)朝刑初字第3283号】。
④商品回购、加盟店型集资模式
      传统的通过商品回购、加盟店模式进行集资的行为虽然仍时有发生,并开始出现以加盟结合商品回购进行集资的复合式手段。例如,行为人通过发展多家加盟分店,以“体验式营销方式”经营产品为名,通过高额返利的方式面向社会公众非法吸收资金。具体方式为店员每购买一单5500元的产品,以两个月为期限进行返款,第一个月返还人民币3000元,第二个月返还人民币2950元,加盟店店长每吸收一单,获利人民币100元,整个资金运转均通过被告人个人名下的多个账户进行,所吸收的资金被用于多种投资经营【(2013)朝刑初字第550号】。
     有些被告人为了规避司法机关对其行为具有“高额返利”性质的认定,将返还的投资款以销售补贴、办公费用补贴、等其他名义发放,例如:投资人购买公司产品加盟公司经营,个人加盟以套系为计算单位,每个套系价值人民币2000元,一个月为一期,购买10个套系以内成为个人加盟商,每个月按照一定比例发放办公费用补助(运营补贴),办公费用补助发放到第十期,合同自动终止,加盟商累计可以获得投资额1.5倍的收益【(2014)三中刑终字第596号】。这种返还虽然以“补贴”名义进行,但是仍然不能摆脱其定期返利的实质,因此司法机关在对其行为性质的认定上仍将其评价为非法集资行为。
      此外,还有的被告人将部分加盟店的返款费用设计为依据加盟店利润分成,即:公司开设加盟店,与客户(投资人)签订《区域合作合同》,合作期间为三年,前六个月按每月5%给固定利息,第7个月到第18个月按加盟店的利润,按约定比例分成,承诺18个月返还本金,后期利息发放由公司根据加盟店实际营收情况支付。应当说,如果行为人对于加盟店的返款完全是以利润多少进行认定奖励,则可能规避“高额返利”的认定,但是由于其商业模式决定了必须先期通过定额利润返还投资人的投资,才有可能对该项目进行维系。也正因如此,最终导致其行为被认定为非法吸收公众存款。

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