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北京非法经营罪律师咨询-非法经营罪典型案例及认定

发表日期:2014-9-2
北京非法经营罪律师咨询-非法经营罪典型案例及认定 无论是最高司法机关在援引非法经营罪的堵截条款时,还是地方司法机关在办理特定非法经营个案时,均应以罪刑法定原则为标尺来界定非法经营罪的堵截条款,并具体遵循以下规则:一是须为违反国家规定的经营行为;
北京非法经营罪律师咨询-非法经营罪典型案例及认定  

非法经营罪堵截条款之应然解读  

基于罪刑法定原则考量,对于非法经营罪所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应从以下方面予以解读:  

(一)关于“非法经营”的界定  
        所谓“经营”,从语义上讲是指“筹划并管理(企业等)”。“经营”有广义和狭义之分。狭义的“经营”仅限于企业的经营,而且是与生产相对应的一个名词,具体是指企业的生产活动以外的供销活动。而广义的“经营”则包括技术活动(生产、制造、加工)、商业活动(购买、销售、交换)、财务活动(筹集和利用资本)、安全活动(保护财产和人员)、会计活动(清理财产、资产负债表、成本、统计等等)、管理活动(计划、组织、指挥、协调、控制)六个方面。甚至有人认为,人类的一切活动都是经营活动,只要是有目的的、有意识的活动,就是经营活动,即经过筹划(含决策、计划)、控制、组织、实施等经营职能,使其达到期望目标(目的)的活动就是经营活动。那么,非法经营罪所谓“经营”究竟如何理解?从非法经营罪的立法初衷来看,该罪的设置旨在维护正常的市场管理制度,尤其是专营专卖制度、经营许可制度,保障市场交易正常、有序地运行,因此,非法经营罪之所谓“经营”只能从狭义上来理解,它是一种企业的营销活动。而从解释学角度说,将个人的营销活动纳入“经营”范畴,并不违反国民的一般预测可能,也符合《刑法》第225条当然适用于自然人主体之规定。但是,不能据此将企业或个人的一切市场活动都认定为“经营”行为,并将非法经营罪视作破坏市场经济秩序犯罪的兜底罪名。  

        所谓“非法”,揭示了经营行为的不合法性。关于“非法”的判断,则需要结合《刑法》第225条为非法经营罪所设定的前提条件“违反国家规定”来把握。根据《刑法》第96条的规定,所谓“违反国家规定”,是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。就此而论,国务院各部委所制定部门规章、地方性法规、地方规章则非判断此处所谓“非法”之依据。违反部门规章、地方性法规、地方规章的非法经营行为不能构成非法经营罪。  

(二)关于“其他非法经营行为”的界定  
        这里的“其他”并非毫无疑义的表述,而是对“非法经营行为”的堵截性限定。“非法经营行为”是体现非法经营罪所调节对象的特征与性质的核心字眼,更是体现着非法经营罪自身的独特性,应当成为理解此处所谓“其他非法经营行为”的钥匙。通过法条本身的明示或暗示来把握“其他”的内涵和外延,这也是运用堵截构成要件应当遵循的规则。通常认为,对堵截构成要件的适用解释,应当遵循“只含同类规则”,即堵截条款只限于未列举的同类情形,而不能包括不同类的情形。具体到非法经营罪而言,“其他非法经营行为”的内涵和外延也应通过法条本身的明示或暗示特别是已明确列举的非法经营行为来揭示。  

而《刑法》第225条明确列举的非法经营行为包括:(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(3)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,或者非法从事资金支付结算业务。仔细分析上述三种行为方式可知,侵犯国家特许经营管理制度是其共性特征。由此,也应本着“只含同类规则”从侵犯国家特许经营制度的角度出发,以与《刑法》第225条前三项非法经营行为具有相当性之精神来理解“其他非法经营行为”的含义。易言之,其他经营行为即便违反了有关规范市场主体活动的法律、法规,甚至因此扰乱了市场秩序,但如果与国家特许经营制度无关,就只能追究其相应的行政责任,而不能以非法经营罪论处。  

(三)关于“严重扰乱市场秩序”的界定  
        “扰乱市场秩序”揭示了非法经营罪所保护的法益。由于各种各样的非法经营行为是通过侵犯国家的特许经营制度来扰乱市场秩序的,而市场秩序主要包括市场准入秩序、市场交易和竞争秩序、市场退出秩序以及市场管理秩序等,因此,非法经营罪所扰乱的市场秩序主要是其中的市场准入秩序。  
所谓“严重”则为非法经营罪与非罪行为的区分划定了界限。这就意味着对于非法经营行为而言,即便在一定程度上扰乱了市场准入秩序,只要没有达到“严重”程度,就不能以非法经营罪论处的。至于“严重”的内涵,则需要结合经营数额的大小、行为的频次、后果的轻重、影响的程度等因素综合认定。非法经营数额较大,或者多次非法经营,或曾因非法经营活动受到过行政处罚又非法经营,或者非法经营造成严重后果、导致恶劣影响等等,均可被认定为“严重扰乱市场秩序”。  

非法经营罪堵截条款的实然审视  

        在司法实践中,非法经营罪的堵截条款不仅被司法解释频繁援引,更是司法机关应对新型市场失范行为首选的法律武器。对此,有必要以罪刑法定原则为标尺,根据非法经营罪堵截条款的应然理解予以审视。  

(一)关于相关司法解释的实然审视  
目前,最高司法机关通过单独或者联合发布司法解释的形式,已将非法买卖外汇,非法出版,非法经营电信业务,非法传销或变相传销,生产、销售添加“瘦肉精”的饲料,非法经营食盐业务,哄抬物价、牟取暴利行为,擅自从事互联网上网经营业务,擅自发行、销售彩票等诸多行为解释为非法经营罪之所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。应当说,大部分解释符合上述对于非法经营罪堵截条款的应然理解。不过,也有部分司法解释存在有违非法经营罪堵截条款的语义、超出国民的一般预测可能之现象。  

例如,最高人民法院于2001年发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》将非法传销或变相传销行为纳入非法经营罪即属此列。根据国务院《禁止传销条例》,所谓传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式谋取非法利益,扰乱市场经济秩序,影响社会稳定的行为。传销在本质上是一种以销售形式掩盖不法目的的骗局,即以销售产品或提供服务为幌子,以高额回报引诱他人加入,获利主要来源于“下线”所缴付的费用,而不是来自产品销售或服务的提供。它根本不是“经营”,即便是“非法经营”也算不上。因为根本不存在“合法经营”之可能,也就无所谓“非法经营”了。究其实质,传销并没有侵犯国家的特许经营制度。上述批复将非法传销或变相传销行为以非法经营罪论处,显然有悖于其堵截条款的应有之义,与罪刑法定原则不符。  

(二)关于特定个案的实然审视  
        面对实践中不断涌现的新型个案,在法无明文规定的情况下,司法机关往往也会动辄求诸非法经营罪之堵截条款。最近发生的两起非法经营案件便引发各界的广泛关注。2010年南京的董杰、陈珠夫妇非法经营案,谢朝平非法经营案。在前一案件中,一审法院将非法使用网游外挂代人练级牟利的行为认定为非法经营,显然值得商榷。所谓游戏外挂,是破坏游戏中的原始人物平衡性,利用相关脚本运行,通过修改或增加游戏原本数据设置,影响游戏正常运营和发展的非正常附带程序。诚然,非法使用网游外挂行为有一定社会危害性,但却不能适用非法经营罪之堵截条款,并将之认定为所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因为非法使用网游外挂行为根本与侵犯国家特许经营管理制度无涉。而后一案件中,当地公安机关竟将作家的写作认定为“非法经营”,更显荒诞不经,个中的恣意性一览无余。  

其实,无论是最高司法机关在援引非法经营罪的堵截条款时,还是地方司法机关在办理特定非法经营个案时,均应以罪刑法定原则为标尺来界定非法经营罪的堵截条款,并具体遵循以下规则:一是须为违反国家规定的经营行为;二是行为须侵犯国家的特许经营制度,且与《刑法》第225条前三项行为具有相当性;三是行为严重扰乱市场准入秩序,达到必须动用刑罚才能有效制裁的程度。 
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