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建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范

发表日期:2017-6-7
(一)因施工单位违约给己方带来的风险及其防范:
1、全面、适当地履行合同
2、当不能履行部分合同条款时及时与建设单位协商变更合同内容
(二)因建设单位违约带来的风险及其防范:
1、一般违约给施工单位造成损失的,应及时签证固定证据
2、重大违约使工程施工不能进行时可果断停工
3、建设单位根本违约可解除合同,防止损失的扩大
(三)工程变更及意外事件带来的风险及其防范:
1、工程设计变更
2、其他变更
3、意外事件
(四)认真推行和坚持索赔制度,向国际工程惯例接轨:
1、工程索赔的概念及种类:
工程索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。
以索赔的主体划分,索赔分为承包商索赔和业主反索赔。
以索赔的内容划分,索赔分为费用索赔和工期索赔。
2、工程索赔的法律特征:
(1)索赔是单方向另一方主张权利的过程;(2)索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益;(3)索赔必须依赖于证据予以证实,这些证据不仅包括实体证据,还包括程序证据;(4)索赔可能出现的两种结果:一种为予以确认,可以作为结算的依据;另一种为不予确认,可以后来通过诉讼由鉴定单位或由法院来确认。
3、索赔证据的种类:(1)投标文件。(2)会议纪要。(3)来往信函。(4)指令或通知。(5)施工组织设计。(6)施工现场的各种记录。(7)工程照片。(8)气象资料。(9)各种验收报告。 (10)有关原始凭证。(11)国家发布的相关规定及有效信息。
 3、按现行示范文本的索赔机会:
19项。涉及的条款:4; 6.2; 7.3; 8.3;12; 12.2; 13; 15;16.1; 16.2; 16.3; 18; 19.5; 23.3; 27.4; 29.1; 39.3;43.2; 44.6。
5、施工单位如何进行索赔:
(1)掌握索赔的一般途径:索赔条款的查找→索赔程序的归纳→索赔证据的制作与收集→请求协商确认。
(2)落实专门的部门、专门的人员进行索赔管理。
(3)培养出既懂工程又懂法律的索赔人员。
(五)工程签证及其在施工合同履行中的重要意义:
1、工程签证的概念:工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中,对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。
2、工程签证的法律特征:①双方法律行为,具有补充协议的性质;②工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的。如顺延工期、增加费用、承担违约责任、赔偿损失等。③签证所涉及的利益已经确定或者在履行后确定,可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。
3、工程签证的构成要件:①签证主体必须是施工单位与建设单位双方,只有一方签字不是签证;②双方必须对行使签证权力的人员进行授权,缺乏授权的人员签署不能发生签证的效力;③签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化;④双方必须协商一致,通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。如果发包人签署意见为“情况属实”,则只能作为索赔的证据材料,而非真正意义上的签证。
4、施工单位如何进行工程签证:①必须注意勤签证;②签证的时候需要根据合同的约定进行;③签证必须符合工程签证的四个构成要件。

 
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