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新刑法全文第一百九十一条之二【骗购外汇罪定义、量刑】

发表日期:2017-8-9
新刑法全文第一百九十一条之二【骗购外汇罪定义、量刑】根据第一款的规定,构成骗购外汇犯罪,需要符合以下几个条件:一、行为人主观上具有犯罪的故意。即行为人明知自己骗购外汇的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生。二、行为人客观上实施了骗购外汇的行为。
(《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条关于骗购外汇罪的规定)  
      有下列情形之一,骗购外汇,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产:  
(一)使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;  
(二)重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;  
(三)以其他方式骗购外汇的。  
伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,并用于骗购外汇的,依照前款的规定从重处罚。明知用于骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处。单位犯前三款罪的,对单位依照第一款的规定判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。  
【解释】本条是关于骗购外汇罪及其处罚的规定。
分为四款。  
      骗购外汇罪是新增加的犯罪。
1997年八届全国人大五次会议在对1979年颁布的中华人民共和国刑法进行修订时,对于这一问题曾作过研究。当时对于骗购外汇这种在资本项目下没有实现可自由兑换以前出现的违法行为,没有规定为犯罪,而由外汇管理部门根据外汇管理条例对套汇行为给予行政处罚,即由外汇管理机关给予警告,强制收兑,并处非法套汇金额百分之三十以上三倍以下的罚款。  
随着东南亚金融危机的爆发,国际资本流向逆转,纷纷从亚洲国家抽逃,我国的资本流人也有所减少,为维护亚洲经济的稳定和大局出发,我国政府郑重宣布人民币不贬值,人民币承受着巨大的压力。在这种情况下,一些不法犯罪分子利令智昏,大肆进行骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的违法犯罪活动,致使我国的外汇资金流失严重。一些骗汇案件不仅数额巨大,而且手段恶劣,呈现出鲜明的特点:一是骗汇与骗税、走私、行贿等形成综合性犯罪;二是骗汇分子内外勾结作案;三是出现了专业化的骗汇团伙,犯罪分子在骗购外汇的各个环节上分工负责、互相配合,有的负责注册假公司、有的制造假报关单、有的提供人民币资金、有的在境外开立账户,等等;四是不法分子与一些外贸公司相勾结,采取自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关和出口企业不见出口产品、不见供货货主、不见外商的“四自三不见”的代理进口方式进行骗汇,等等,造成国家外汇储备的大量流失。为了惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为,维护国家外汇管理秩序,全国人大常委会1998年12月28日通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,增加规定了骗购外汇罪。  
根据第一款的规定,构成骗购外汇犯罪,需要符合以下几个条件:  
一、行为人主观上具有犯罪的故意。
即行为人明知自己骗购外汇的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生。  
二、行为人客观上实施了骗购外汇的行为。
骗购外汇,
主要是行为人通过使用伪造或者变造相关的凭证和单据等方法,虚构进口业务、夸大进口数量等方式,利用人民币资金,购买国家外汇资金的行为。根据本款的规定,主要采用以下几种方式:  
1、使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的。  
这是当前骗购外汇犯罪的最主要的一种表现方式。行为人的目的是想通过我国外汇管理制度中不严密的售付汇程序,蒙骗过关,骗购外汇。  
本条所说的“报关单”是指进出口货物的收发货人或者其代理人向海关递交的申报货物情况,以及海关依法监管货物进出口的重要凭证,报关单位必须认真如实填写,并对所填写的报关单的真实性、合法性负责,承担相应的法律和经济责任。根据海关的有关规定,报关单位依进出口货物的不同,填写不同颜色的报关单,同时,又按贸易方式的不同填制不同份数的报关单。而只有经过海关签发,才具有国家机关公文的性质,并且才能成为申请付汇、购汇的有效凭证。  
“伪造”海关签发的报关单,是指行为人依照海关签发的报关单的颜色、式样、形状等,通过印刷、复印、描绘等方法,制作假的报关单,以冒充真的报关单的行为。“变造”海关签发的报关单,主要是指行为人在真的海关签发的报关单的基础上,通过涂改、添加数额等方式进行加工处理,使海关签发的报关单的数量、金额、单价、税率等改变的行为。如在报关单上涂改、添加数额等。“海关签发的报关单”,是指海关接受报关单位的报关申请后,依照有关法律、行政法规的规定,对报关单及其随附有关单证进行检查,经检查确定该项进出口业务符合《海关法》和国家的有关政策、法令的规定,而签发的报关单,如签盖“放行”章或者“验讫”章等。经过海关签发的报关单,即为具有相应的国家公文性质的文书。  
本条所说的“进口证明”,是指报关单位在申请进口付汇时,按照有关法律、法规和政策的规定,所提交的除进口货物报关单以外的相关单据和凭证。在一般情况下,根据对外结算方式及费用的不同,除进口付汇核销单外,申请购汇单位还须持有的证明,如:用跟单信用证/保函方式结算的贸易进口,持进口合同、开证申请书;用跟单托收方式结算的贸易进口,持进口合同、进口付汇通知书;用汇款方式结算的贸易进口,持进口合同、发票、正本报关单、正本运输单据等。“伪造、变造的进口证明”,是指伪造、变造国家规定的,进口货物所应当具备的有关证明材料。  
本条所说的“外汇管理部门”,是指我国的外汇管理部门,根据《外汇管理条例》的规定,主要是指国务院外汇管理部门及其分支机构,包括国家外汇管理局,及各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区以及各地、市、县设立的分支局。“外汇管理部门的核准件”,主要是指在出口收汇和进口付汇过程中,由外汇管理部门制发的,进出口单位及受委托单位所填写的,海关凭以受理报关,外汇管理部门凭以核销收汇或者付汇的凭证。这是当前外汇管理制度中最重要的一份单证,也是国家为了保障充足的外汇来源,满足用汇需要的一项重要手段。这里所说的伪造、变造的外汇管理部门核准件,主要指伪造、变造的进口收汇核销单等。  
2、重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的。  
这也是骗购外汇的犯罪行为中一种主要的形式。重复使用,主要是使用已经使用完毕,并已用于进口付汇的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据。  
3、其他方式骗购外汇的。  
考虑到近期发生的骗购外汇的犯罪案件中,骗购外汇的方式很多,犯罪分子为了逃避追究,也在不断地变化犯罪方式,犯罪手段层出不穷,为了有利于及时根据犯罪情况的变化,对犯罪进行打击,本款在具体列举了前两项犯罪方式的同时,还规定了“其他方式骗购外汇”,例如,行为人以对外宣传费、对外援助费、对外捐赠用汇、国际组织会费、参加国际会议的注册费、报名费;在境外举办展览、招商、培训及拍摄影视片等用汇;在境外设立代表处或者办事机构的开办费和经费为名进行骗购国家外汇等行为。  
三、行为人骗购外汇达到“数额较大”,这是区别罪与非罪的最重要的界限。
如果行为人所骗购的外汇的数额未达到数额较大,则不构成犯罪,应当按照相关的法律、法规予以行政处罚。至于“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的具体数额为多少,应当由司法部门根据与实际犯罪作斗争的需要,结合经济发展形势作出具体的规定。同时,骗购外汇的犯罪手段复杂多变,“其他情节严重”以及“其他特别严重情节”由司法部门根据实践予以确定,也较为适宜。  
根据本条第一款的规定,对犯骗购外汇罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产。  
本条第二款是关于行为人伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,并用于骗购外汇,如何处罚的规定。  
      这是骗购外汇犯罪中经常出现的一种形式。在这种情况下,犯罪行为侵犯的客体,既包括国家外汇管理秩序,也包括国家对国家机关公文、证件、印章的管理秩序,对于这种竞合的情况,根据刑法理论和司法实践的惯例,对行为人应当从一重罪进行处罚。考虑到这类犯罪的危害性和犯罪情节比单纯实施伪造、变造有关凭证和单据或者骗购外汇的行为要严重,因此,本款规定依照骗购外汇罪处罚的同时,还必须从重处罚。这里所说的从重处罚,是指根据行为人所犯罪行的数额、情节,在本条第一款规定的量刑幅度内从重处罚。  
本条第三款是关于明知是骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处的规定。  
      骗购外汇与其他诈骗犯罪不同之处在于,其必须用人民币资金购买国家外汇,也就是“以钱骗钱”。同时由于人民币与美元之间的汇率差较大,对于行为人而言,骗购外汇所需的人民币资金往往也是数额巨大的。为了取得一定数额的人民币资金,行为人除了自筹资金外,还往往需要通过其他方式筹集资金,如向他人借贷,向银行等其他金融机构申请贷款等。考虑到在经济生活中,向他人提供资金的情况是十分复杂的,为了划清罪与非罪的界限,本款规定“明知是骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处”,这里所说的“明知”,是指提供资金人明知其所提供的资金将被用于骗购外汇。根据本款规定,如果他人或者有关单位明知行为人筹集资金是用于骗购外汇,而仍然向其提供的,应当构成骗购外汇犯罪的共犯。如果行为人不知道自己所提供的资金被用于骗购外汇,主观上没有犯罪的故意,则不构成犯罪。  
本条第四款是关于单位犯骗购外汇罪的处罚规定。  
      从实际查处的骗购外汇的案件来看,骗购外汇的犯罪往往与单位联系在一起,因为骗购外汇所需要的一些凭证和单据必须是有关单位才能拥有。特别是单位犯罪的形式复杂多样,有的是为本单位骗购外汇,也有的是代理他人骗购外汇。为了有效惩处骗购外汇的行为,对单位犯罪行为必须予以惩处。这里所说的单位范围非常广泛,既包括国有公司、企业,私营公司、企业,也包括外商投资企业、股份制企业、集体企业,以及其他单位,如科研院所等。  
根据本条第四款的规定,对单位骗购外汇,数额较大的,对单位依照本条第一款的规定,判处罚金,即处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;单位骗购外汇数额巨大或者有其他严重情节的,处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。  
对于骗购外汇罪的追诉标准,2001年4月18日,最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准规定》规定,骗购外汇,数额在五十万美元以上的,应予追诉。  
根据1998年12月29日九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第五条的规定,“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,以共犯论,依照本决定从重处罚”。这里所说的“海关”,是指国家海关总署及下属的各级海关。“金融机构”,主要是指外汇管理机关批准经营结汇和售汇业务的银行。“从事对外贸易活动的公司、企业”,是指享有进出口经营权的公司、企业。  
“其他单位”,是指在经常项目下用汇的一些单位,如,应当将应聘外籍专家的合法收人需要购汇出境的一些国内单位;需要将外籍员工的工资及合法收人完税后汇寄出境的公司、企业;聘请国外专家、学者来华讲学的国内教学科研单位;需要购汇用于支付出国旅游的费用的旅行社等,一些未享有外贸经营权的单位和组织。  
这里所说的“工作人员”,是指海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员,既包括该单位的主管人员,也包括其他一般工作人员。总之,只要是上述单位的工作人员,与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋,为其提供购买外汇有关凭证或者其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,就以共犯论,依照本条规定从重处罚。其中,“通谋”,是指上述工作人员在犯罪前或者犯罪过程中,与骗购外汇或者逃汇行为人相互勾结、共同策划、进行分工,实施共同骗购外汇和逃汇的犯罪行为。“为其提供购买外汇的有关凭证”,是指上述机关和单位的工作人员为骗购外汇的行为人提供购买的凭证。“其他便利”,是指在骗购外汇或者逃汇犯罪行为的实施过程中,上述工作人员为骗购外汇或者逃汇人提供有关单据或者其他帮助的行为。如,享有外贸经营权的公司、企业充当骗购外汇行为的代理人,个别金融机构的工作人员明知行为人在进行骗购外汇或者逃汇犯罪活动,仍利用职务上的便利,违规出具核销手续,等等。“明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇”,是指在外汇管理的售、付汇业务中,负有核销、检查用汇单位或者个人所提供的有效凭证和有效商业单据的单位的工作人员,虽然未与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋,但明知用汇单位或者个人提供的有关凭证和单据是伪造、变造的,而出于徇私情或者其他利益,而予以售汇、付汇的行为。  
根据本条的规定,海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇的行为人通谋,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,以共犯罪论,即以骗购外汇罪予以从重处罚。上述工作人员与骗购外汇的行为人通谋犯罪的,与行为人以骗取国家外汇为目的的,存在共同的犯罪故意,而由其向骗购外汇的行为人提供有关凭证或者其他便利,这种行为是整个犯罪过程中的一部分,应当属于共同犯罪行为。无论在法律规定和司法实践中均为典型的共同犯罪中的共犯。明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,虽然与骗购外汇行为人在犯罪中没有通谋,但根据其行为对金融的严重危害,也应按共犯处理,体现了对这种犯罪严厉打击的精神。本条规定的“从重处罚”,是指根据犯罪情节,在本条规定的量刑档次内,处以较重的刑期或者刑种。  
根据上述《决定》,骗购外汇罪的实施日期是《决定》公布之日起施行,即1998年12月29日施行。因为《决定》是对刑法的修改补充,所以,对《决定》公布以后实施的本条犯罪,应按照《决定》的规定追究刑事责任。  
《决定》生效实施以后,对于在《决定》公布以前实施,《决定》公布后仍未处理完的骗购外汇的犯罪行为,应当根据我国刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”原则进行处理:  
1.97年刑法,没有规定骗购外汇罪,因此,对于《决定》公布以前的骗购外汇行为,就不能按《决定》规定的骗购外汇罪追究刑事责任。但是,由于骗购外汇往往与其他犯罪相联系,为此,1998年8月28日,最高人民法院作了司法解释,“对以进行走私、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效凭证、商业单据向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照刑法第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚”。因此,对《决定》公布以前实施的骗购外汇的行为,应按照最高人民法院所作的上述司法解释追究刑事责任。聘请北京律师,刑事辩护律师,影视律师,企业法律顾问选择北京律师事务所,关注最新法制动态, 新刑法全文请选择北京浩伟律师事务
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