非法吸收公众存款罪数额认定

 非法吸收公众存款罪数额认定 北京非法吸收公众存款罪辩护律师

非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名。在非法吸收公众存款案中，犯罪数额的认定是定罪量刑的重要标准，也是追赃挽损的主要依据。

在《刑法修正案（十一）》颁布之前，涉及非法集资数额的司法解释及相关有权解释主要是最高人民法院于2010年制定的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010年解释》）、“两高一部”于2014年出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2014年意见》）、2019年出台的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019年意见》）。

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪刑法条文作了重大修改。最高人民法院于2022年重新公布了修正后的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2022年解释》）。

如无特别说明，本文中“犯罪数额”是指非法吸收公众存款案中行为人（包括单位和个人）非法吸收或者变相吸收公众存款数额，亦与《2019年意见》中规定的“犯罪数额”[1]做相同词义使用。此处“犯罪数额”不包括行为人给“给存款人造成直接经济损失数额”。

向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”但是，集资参与人并非“被害人”，集资参与人的集资额也并非“被害人的合法财产”，集资参与人的损失也并非“被害人的损失”[2]，不能直接适用刑事被害人权利义务规定。

为了充分保障集资参与人合法权利，上述司法解释规定，对审判时未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔集资参与人。按照有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。

规则一：以行为人所吸收的资金全额计算

《2022年解释》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。对这一规定如何理解，实践中存在不同意见，本文梳理该认定规则包括三个下位规则。

（一）根据行为人实际参与吸收的全部金额认定

负责或从事吸收资金行为的行为人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。

理解“实际参与吸收”注意三点：

1. 行为人自身投资的资金，以及记录在行为人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金，不应计入该行为人的吸收金额。

2. 关于行为人亲属投资的资金金额：

（1）行为人“近亲属”投资的资金金额，不应计入该行为人的吸收金额。我国《刑事诉讼法》规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。其他亲属或者朋友投资的资金金额，计入该行为人的吸收金额。

（2）行为人向“近亲属”吸收资金同时，具备“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”四个要件。换句话说，没有证据证明行为人向社会公开宣传的，或者承诺利息（或其他回报）的，针对“近亲属”吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

【案例】(2021)湘1224刑初153号

法院认为，因非法吸收公众存款罪的认定要求行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，故未约定利息的资金不宜作为犯罪金额认定。而朱长华、朱长湘、朱玉香、李喜顺、张利军、舒采望、舒清波、舒海燕、张少林、李君华在出借资金时均未口头或在借据中约定利息，故上述人员出借的资金不宜认定为犯罪金额。公诉机关以借条体现的出借资金作为犯罪金额认定依据，未考虑到借款时有利息转本金的情况，指控不客观，应以被告人实际吸收的资金为认定标准。经计算，被告人舒奇文的涉案金额为实际吸收资金扣减未约定利息的资金，合计为160.07万元人民币。

3. 集资参与人需要证明其确已支付了投资款。尤其是集资参与人主张以现金支付的投资款，除了提供借条、借据、借款协议之外，还要银行凭证或其他证据证实其确已支付了款项。

【案例】(2016)云0111刑初1105号

本院认为，非法吸收的数额以被告人实际收到的钱款数额来认定，本案中能够查证属实的被告人李湘群实际收到的非法吸收公众存款的资金全额为29114550元。赵某、张某某、周某某、魏某某等四人报案中所陈述的投资数额与被告人李湘群所供述向该四人的吸收的资金数额相差大，而依据现有的能够查证属实的银行转款凭证等证据却未能证实以上四人通过银行向李湘群转款，本院认为以上四人的具体投资数额未能查清，故对该四人的投资数额均不予认定，相应的李湘群向赵某、周某某的转款不能认定为已偿还的投资款。

（二）重复投资数额累计计算

集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

理解这一规则注意两点：

1.在计算吸收金额时，不论集资参与人是否已先期离场，其实际投入金额计入行为人吸收金额，不以是否返还本金、利息作为区分合法与违法的界限。

2.在计算返款金额时，按照集资参与人初始投资后所有收回的资金数额认定。例如，行为人第一次集资10万元，到期后返还10万元本金及1万元利息，集资参与人又投资10万元，仅获取5000元利息后案发，在此情况下，如果司法机关认定集资数额为20万元，那么认定的返款金额应当为前次返还的本息和后次返还的利息之和11.5万元。

实践中，重复投资的集资参与人多数不会提供前几期次投资证据材料，也不会主动说明重复投资的情况，而是以重复投资的数额报案，提供后次投入资金的证据材料，对已到期取回本息的投资事实予以回避。这种想法是绝大多数集资参与人所持观点，在他们看来，已经取回本息的与案件无关，其只是针对后次投资进行报案，公安司法机关也只能管理后次投资事实。

这就要求公安司法机关提高识别能力和取证能力，调取集资参与人最原始的银行流水等证据材料，准确认定行为人吸收金额和返款数额，否则可能直接导致待偿本金（待偿本金=吸收金额-返款金额）偏高。

待偿本金，在上述司法解释规定中也称为尚未归还的本金。《2014年意见》中规定，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。

【案例】(2021)津01刑终5号

本院认为，经查，根据白某的证言，其投资到期后取回了80万元本金，后又将80万元再次投入。根据法律规定，上述情形在计算杨萌萌的犯罪数额时应当累计计算，故原判认定杨萌萌的犯罪数额为160万元，于法有据。

（三）区别对待、分类处理

办理非法集资刑事案件，要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。

非法吸收公众存款罪绝大多数为共同犯罪，各行为人之间分工明确，一般包括总负责人、财务、销售等。总负责人之外的其他行为人，按照其参与范围认定犯罪数额，销售业务员以其直接参与吸收的资金数额认定犯罪数额，销售团队经理以其具有管理职权的销售团队销售总额认定犯罪数额，财务、行政等从事辅助性工作的行为人，以其任职期间集资总额认定犯罪数额。

实践中，普遍存在的销售业务员相互集资（即司法实务中常称的“挂单”），以各自获取更多提成的情况。需要说明的是，销售业务员自己及其近亲属投入的资金数额不计入其个人犯罪数额，但计入上线犯罪数额，即销售团队负责人和全案犯罪数额。

处于企业经营管理中下层的员工，尽管其行为总体上可以评价为非法集资活动中的某一环节，但由于其不清楚经营管理层的相关决策及资金来源、性质及用途，仅系完成企业领导层交办的“业务”，领取正常水平工资的，不具有参与实施非法集资犯罪活动的主观故意，可不予追究刑事责任。

【案例】(2014)深罗法刑二初字第219号

广东省深圳市罗湖区人民法院认为，被告人刘某甲伙同他人违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关对被告人刘某甲犯非法吸收公众存款罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。在共同犯罪中，被告人刘某甲受雇参与犯罪，负责会计出纳工作，但对吸收的资金支配无决定权，起次要作用，可以减轻处罚。被告人刘某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。鉴于被告人刘某甲系初犯，在共同犯罪中系从犯，且犯罪后能主动投案自首，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。

规则二：利息是否计入犯罪数额行为人支付利息、分红等回报的方式一般可归纳为预先返款、即时返款和预期返款三种。

预先返款是指行为人在向集资参与人吸收资金时，预先扣除约定利息，集资参与人投资时仅需交纳协议约定金额扣除约定利息后的金额，到期后按照协议金额取回，也称“砍头息”；即时返款是指行为人在向集资参与人吸收资金后，立即一次性返还约定的利息或回报；预期返款是指行为人承诺在将来一定期限内返还利息或给付回报。其中，即时返款和预期返款都属于行为人吸收资金后归还利息。

（一）“预先返款”或“砍头息”不计入犯罪数额

理由是“预先返款”或“砍头息”没有实际吸收。行为人实际到手的资金数额要小于行为人与集资参与人约定的协议金额，在认定行为人非法集资犯罪数额时，应当扣除预先返款数额，据此定罪量刑，做到罪责刑相适应。例如，对于实际吸收资金80万元，约定利息20万元，登记吸收资金100万元的，应当实事求是地认定吸收存款80万元。

（二）“归还利息”不计入“直接经济损失数额”

“直接经济损失数额”是非吸案的一个重要量刑情节。非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，即已达到我国刑法追诉标准。法院一般认为，被告人已支付利息应从集资参与人经济损失中剔除。例如，上海市青浦区法院聊永祥非法吸收公众存款罪案（2008）青刑初字第495号

（三）“归还利息”是否计入“吸收存款数额”

这个问题又分为三种情形：

情形一：重新投资，即所谓 “利息”实际已经成为新投资的“本金”。

根据“吸收公众存款的数额应为实际吸收的数额”裁判规则，集资参与人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明。

情形二：继续投资，即集资参与人并未实际收回本金或者获得回报。

实践中，有的非法集资持续几年，集资参与人在协议到期后继续投资，并将已到期利息作为下一期本金投入，重新“签订”协议。例如，行为人非法吸收资金10万元，约定利息1万元，到期后，集资参与人不取回本息，而是将本息11万元作为下一期投资的本金继续投资。

根据两高解释，判断是否“重复继续投资”，须从实质上考察集资参与人是否“收回本金或者获得回报”，而非从形式上看是否签署新的协议书。

例如，翟成毅非法吸收公众存款案（【2016】新01刑终57号）法院认为，本案中存在上诉人及原审被告人在吸收部分集资参与人存款时，部分集资参与人在合同到期后未取回本金，同时又续签了一份借款担保合同的情况，对于上诉人及原审被告人而言其吸收资金并没有增加，只是犯罪时间延长而已，其吸收的资金数额仍是最先吸收的本金数额，该部分数额不能重复计算。

再如，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》第六部分规定，对一次性投入资金未做提取，其间虽有利用到期本息滚动投入记录的，只需将一次性投入的本金计入非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪数额。

上述裁判规则说明，集资参与人一笔投资到期后，就该笔款项未提取，直接“续签”协议继续投资的，行为人前后可实际支配的数额就是第一次集资的数额，集资参与人重复投资的行为并不会实际增加行为人可支配的数额，行为人从集资参与人集资到的数额并没有变动，因此犯罪数额应当以原本金数额认定，不应将前后协议数额累加，继续投入的到期利息，不计入犯罪数额。在认定这类犯罪数额时应当“溯源”，以集资参与人实际支付的数额认定。

情形三：追加投资

集资参与人一笔投资到期后，本金未取出直接重复投资，同时追加投入资金，行为人可实际支配的数额为原本金及追加投入的本金，犯罪数额为原本金及追加本金之和。

规则三：案发前已归还数额计入犯罪数额案发前已经归还的数额计入犯罪数额 

非法吸收公众存款属于行为犯。对于案发前后行为人向集资参与人归还的数额，如已归还的利息，属于行为人对所吸收资金的事后处分，不影响犯罪性质的认定和非吸金额的认定。

最高院有关意见认为，将已归还数额计入犯罪数额可以更为全面客观地反映非法吸收公众存款的资金规模，更准确地判断被告人社会危害性的轻重程度。

在该规则之下，行为人提前清退所吸收资金的法律意义在哪里？

第一，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。“退赃”，是指将非法吸收的存款退回集资参与人。“退赔”，是指在非法吸收的存款无法直接退回的情况下，赔偿等值财产。

2021年最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中对于非法吸收公众存款罪进行了具体规定：“3.对于在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。”这是对退赃退赔激励性从宽情节的量刑适用最新规定。

第二，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

上述司法解释均未对免予刑事处罚的情形加以数额限制。换言之，吸收资金数额巨大，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，仍可以免予刑事处罚。

【案例】(2010)静刑初字第376号

上海市静安区人民法院认为，被告人谢云通过其单位向不特定对象推荐项目，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，被告人作为直接负责的责任人员依法应予惩处。鉴于被告人谢云在庭审中当庭认罪，确有悔罪表现，而所涉钱款也确实投入单位的经营活动，同时也已采取措施弥补了涉案人员的经济损失，取得了谅解，依法可予免除处罚。

第三，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

第四，构成非法吸收公众存款罪的，根据非法吸收公众存款数额、存款人人数、给存款人造成直接经济损失数额等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

第五，构成非法吸收公众存款罪的，综合考虑非法吸收公众存款数额、存款人人数、给存款人造成直接经济损失数额等犯罪情节、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。

规则四：犯罪数额的证据审查 

确定行为人的吸收金额时，应当重点审查、运用以下证据：

1. 审查被告人、同案犯供述、员工证言，核实涉案公司的整体架构、部门结构、人员层级、经营流程等，明确每名被告人应承担的刑事责任范围。

有的涉案公司可能设有项目经理、业务组长之类的职位，在计算吸收资金数额时，应认真审查是否存在经理、组长对下属业务员非吸行为不知情，或者未从中收取任何形式好处，否则这部分资金就不应当计入经理、组长的吸收金额。

2. 审查书面合同、银行账户交易记录、POS机支付记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、集资参与人的言词证据等，综合认定非法资金对象的人数和吸收资金数额。

非法吸收公众存款罪案件原则上应当对犯罪数额进行司法会计鉴定或者由司法机关许可的会计事务所进行审计。审计的范围应当包括但不限于全案的集资数额、集资参与人数、集资行为人参与集资数额及获利、集资资金的去向、集资参与人投入本金及获利、全案及各集资行为人造成的损失金额。

鉴定意见或者审计报告与法院审理查明事实不一致的，应当结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、互联网电子数据等证据，参照鉴定意见或者审计报告，按照对被告人有利的原则，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额的犯罪事实。

3. 审查涉案主体的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据，核实交易信息。

当在案证据与电子数据认定不一致时应当着重审查被告人的辩解；对涉案网站关闭后的入账情况要通过交易对手银行账户等核实验证集资参与人的身份，以明确人员及金额。

目前，海量电子数据和日益更新信息科技，使穿透式取证在涉众型经济犯罪中得以广泛应用，办理非法集资案件需要重视资金穿透、股权穿透、税务穿透、通讯穿透等穿透形式，不同种类数据的穿透结果，可从不同角度为诉讼证明提供证据支持。

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